اعتبار اذن ولی در ازدواج دختر از دید گاه فقه وحقوق

هاجر نیک برش

 
چکیده

ولایت عبارت است ازسلطه واقتداری که قانون به جهتی از جهات به کسی می دهد که امور مربوط به غیر را انجام دهد وکسی که این سمت را داراست “ولی” نامیده می شود .در واقع ولایت یک نوع توجه منطقی ومعقول  به نیاز های افراد ضعیف وکم تجربه است لذا دختر وپسری که به حد بلوغ رسیده ودارای رشد فکری وعقلی نیز باشند پدر حق دخالت به امور مالی آن ها را ندارند در امور ازدواج وانتخاب همسر در باره ی پسران نیز چنین است اما در مورد دختران که به حد بلوغ ورشد عقلانی رسیده اند در صورت باکره بودن ازدواج آن ها منوط به رضایت واجازه ی پدر است واین شبهه ای را ایجاد می کند که چرا پسران در ازدواج خوداستقلال دارد ولی دختر نه،توجه به فلسفه ولایت روشن می سازد که رضایت پدر نوعی حمایت از دختر وتصمیم گیری آگاهانه برای زندگی آینده ی اوست تا عجولانه واحساسی وارد زندگی مشترک نشود .

البته “ولیّ” حق ندارد بدون دلیل با ازدواج دختر مخالفت کند ودر این دعوی پدر نیاز به اثبات موجه بودن مخالفت خود دارد ودر صورت مخالفت با وجود خواستگار متناسب وتمایل دختر اعتبار اجازه ی او ساقط می شود ودر خصوص مجنون دائمی قیم می تواند برای او ازدواج نماید ولی برای مجنون ادواری نمی تواند پس نظر تمام فقها ء وقانون مدنی براین است که دختر باکره گرچه دارای بلوغ فکری باشد ازدواج او منوط به اجازه ی پدر است ولی دختر غیر باکره در ازدواج استقلال دارد. باتوجه به اهمیت موضوع وجنجال هایی که در این باره وجود دارد کتاب های زیادی از جمله حقوق زن در اسلام اثر مرتضی مطهری ،حقوق مدنی خانواده نکاح وانحلال آن اثر علی جعفر زاده ،حقوق خانواده اثر اسد الله لطفی به چاپ رسیده اند ومحقق در این تحقیق بر آن است تا با استفاده از کتاب های مختلف ولایت در نکاح ،نکاح در مذاهب 5 گانه اسلامی و نکاح از دیدگاه علما ومراجع تقلیدمعاصر را به صورت منسجم در اختیار خوانندگان قرار دهد وسعی شده که اقوال مختلف در مورد استقلال یا عدم اختیار را در عرصه فقه وحقوق واثرات این ولایت در زندگی دختران را مورد نقد وبررسی قرار دهد.

کلید واژه :  اذن ، ولی ،ولایت، ازدواج

مقدمه
بدیهی است که خانواده هسته اصلی جوامع بشری است ومعلوم است اولین قدمی که آدمی از حالت انفرادی به حالت اشتراک  و اجتماعی بر می دارد زناشویی یا انعقاد قرار زندگی مشترک با همسر است وشبهه ای نیست که اگر این پایه وهسته مرکزی اجتماع بر شالوده وقوانین وسنت های درستی برقرار واستوار باشد ،تاثیری در بهبود وضع خانواده ودر نتیجه اجتماع دارد واگر نباشد جامعه وخانواده گرفتار انواع انحرافات وکجی ها و سقوط ها خواهند گردید واز آنجایی که حفظ نظام خانواده وحمایت از آن به عنوان یک اصل اساسی در آموزه های دینی مطرح شده است نظام حقوقی اسلام برای اجرایی کردن وپویایی این اصل روش هایی از جمله ولایت پدر یا جد پدری بر فرزندان را در نظر گرفته است. ولایت پدر وحضانت مادر یکی از راهکار های مهم است که در سازمان دهی کانون خانواده وحمایت وپشتیبانی قانونی از اعضا وکاستن مشکلات مادی و معنوی آنان نقش موثری دارد.

 

 

 

 

 

 

 

 

فصل اول

کلیات

 

 

 

 

 

 

1-1تعريف وتبيين  موضوع
ولايت به معناي عام ،سلطه اي است كه شخص بر جان ومال ديگري پيدا مي كند وشامل ولايت پيامبر ،حاكم، جدپدري وپدر نيز مي شود “ولي” در روابط خانوادگي عبارت است از اقتداري كه قانونگذار به منظور اداره ي امور مالي وگاه تربيت كودك به پدر وجد پدري  اعطا كرده است پس “ولي"،فردي داراي كمال است كه به حكم شرع مقدس بر كسي كه اهليت ناقص دارد وتحت سر پرستي اوست ،تسلط دارد تادر امور وي بر اساس مصلحتش عمل كند واز آنجايي كه در ايام گذشته دختران هيچ گونه اختياري در امور مالي وازدواج نداشته اند وبعد از اسلام اختيارات وآزادي هايي به دختران داده شده ولي ازدواج دختران باكره بايد با اجازه واذن “ولي” باشد محقق در اين تحقيق برآن است كه با بررسي نقش ازدواج در زندگي دختران ونقش “ولي” در اين انتخاب پرداخته واثرات اين ولايت را در زندگي دختران بررسي كرده ونظرات علماي شيعه وسني در خصوص ولايت “ولي” در امر ازدواج دختران را بررسي نمايد.

1-2 اهميت وضرورت تحقيق
با توجه به اينكه ازدواج يك امر بسيار مهم ومقدس در زندگي يك شخص مي باشد واز آنجايي كه دختران در جامعه ي ما از آزادي هاي زيادي در امور خانوادگي واجتماعي برخوردار هستند اما دشمنان اعتقادات آن ها را نشانه رفته ومسائلي مانند ازدواج را به صورت شبهاتي از قبيل اين كه چرا ازدواج يك دختر باكره ورشيده بايد با اذن “ولي” باشد واين مساله باعث ضعف اعتقادي جوانان نسبت به نظرات اسلام مي شود .اهميت اين مساله وپاسخ گويي به آن اين ضرورت را براي محقق پيش آورد تا موضوع اذن ولي در امر ازدواج دختران وپاسخ گويي به چنين شبهاتي را انتخاب كند.

1-3اهداف وفوائد تحقيق
اهداف اين تحقيق روشن سازي افكار جوانان،استحكام بنياد خانواده،پاسخ گويي به شبهات ديني  

فوائد اين تحقيق مي تواند براي سخنراني ها ورفع شبهات براي استفاده مربيان ،دانشجويان،طلاب،حل معضل خانواده در شوراهاي حل اختلاف باشد.

 

1-4 پيشينه موضوع تحقيق
با توجه به اهميت مساله اعتبار اذن ولي در ازدواج ونقش مهم آن در اسلام نويسندگاني ازجمله اسد الله لطفي در كتاب حقوق خانواده در سال1392 ودكتر ناصر كاتوزيان در كتاب حقوق مدني خانواده در سال 1375و محمدجعفر شمس الدين در كتاب نكاح در مذاهب 5 گانه ي اسلامي در سال 1391 وكاظم كاظمي در كتاب دانستني ها واحكام ازدواج از ديدگاه علما ومراجع تقليد در سال 1392 به اين مساله پرداخته اند وبا توجه به اينكه مطالب اين كتاب ها به صورت گسترده وپراكنده است مي خواهيم كه مطالب را به صورت منسجم بياوريم.

1-5 سوال هاي تحقيق
الف)سوال اصلي:

 اذن “ولي” در ازدواج دختر چه اعتباري دارد؟

سوالات فرعي:

ولايت در نكاح چيست ؟ ولایت از دیدگاه فقه وحقوق  در مذاهب 5گانه ي اسلامي چگونه است؟ اذن ولی در ازدواج از دیدگاه فقه امامیه معاصر چگونه است؟

1-6 فرضيه تحقيق
ولايت در نكاح بايد به شرط رعايت مصلحت كودك باشد ومعيار مصلحت نيز در نظر گرفته شود. مذاهب مختلفي در اين بحث نظرات متعددي دارند گاهي يكسان وگاهي متفاوت هستند.نظرات فقها ء ومراجع تقليد قديم وجديد در برخي موارد باهم متفاوت است.

1-7 پيش فرض هاي تحقيق
از ديدگاه اسلام زنان در بسياري از موارد با مردان از حق وحقوق مساوي برخوردار هستند اگر تفاوتي در برخي از حقوق ها وجود دارد قطعاً خداوند متعال حكمت وفلسفه اي را در آن ها قرار داده كه به نفع زنان ومردان وبنيان خانواده است.

1- 8 روش تحقيق
در اين تحقيق از روش كتابخانه اي و فيش برداري استفاده شده است.

1-9مفاهيم واصطلاحات کلیدی                                                               
اذن: در لغت بر وزن عِلم، در قرآن مجید بمعنی اجازه،اراده،اعلام،اطاعت وعلم به کار رفته است[1] .وامر ،اراده ،اعلامِ اجازه ورخصت در مورد چیزی[2] در حقوق اذن عبارت از ابراز رضایت شخص بر تصرف دیگری در امور مربوط به وی که ممکن است مالی یا غیر مالی باشد.[3]

ولی:در لغت جمع اولیا ،دوستدار، علاقمند،دوست،رفیق،یاور،یار ، کمک دهنده، همسایه،پناه دهنده، هم پیمان، متحد، دنباله رو،پیرو وسرپرست[4] ولّی از “ولی” است به معنی نزدیکی بدون فاصله و او کسی است که به تدبیر امور دیگری احق وسزاوار تر است وهر که کار کسی را اداره کند ولی آنکار است.[5]

ولایت:واژه ای عربی است که از کلمه ی “ولی ” گرفته شده است ولی در لغت عرب به معنای آمدن چیزی است درپی چیز دیگر بدون آنکه فاصله ای در میان آن دوباشدکه لازمۀچنین توانی وترتّبی،قرب ونزدیکی آن دو به یکدیگر است. از این رو این واژه با هیئت های مختلف (به فتح وکسر)در معنای “حب ودوستی"و"نصرت ویاری"و"متابعت وپیروی"و"سرپرستی” استعمال شده که وجه مشترک همه این معانی همان قرب معنوی است.مقصود از واژه ولایت “در بحث ولایت در نکاح"آخرین معنای مذکور یعنی “سر پرستی"است.[6]

ازدواج:مصدر میمی به معنای جفت گرفتن ،زن گرفتن،زن کردن،شوهر کردن،با یکدیگر جفت وقرین شدن،باهم جفت شدن ازدواج رابطۀ حقوقی است که برای همیشه یا مدت معین به وسیلۀ عقد مخصوص بین زن ومرد حاصل شده وبه آنان حق می دهد که از یکدیگر تمتع جنسی ببرند.[7]

1-10ساختار تحقيق
اين تحقيق شامل 4 فصل مي باشد: فصل اول(كليات) ،فصل دوم ولايت در نکاح                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                          (تزويج ولي به شرط رعايت مصلحت كودك،معيار مصلحت در عقد نكاح ،ولايت در امر ازدواج دختر باكره،امتناع ولي از دادن اذن ،ازدواج باكره رشيده در صورت حجر پدر يا جد پدري)  فصل سوم اعتبار اذن ولی در ازدواج دختر در فقه مذاهب 5 گانه اسلامي (مقصود از ولي وتصرفات ولي،احكام دختر خرد سال غير باكره،احكام دختر باكره بالغه رشيده،تزاحم حق پدر وجد پدري) فصل چهارم اعتبار اذن ولی در ازدواج از دیدگاه فقه امامیه معاصر(ازدواج دختر بدون اجازه ی پدر،احتیاج دختر به ازدواج واجازه ی پدر ،اجازه از پدروجد پدری واجازه از مادر یا برادر،شرایط ازدواج دختران باکره بدون اذن ولی (پدر وجد پدری) ،بی تفاوتی پدر وآزاد بودن دختر در ازدواج ،حکم ازدواج دختر با کفو در صورت مخالفت پدر)

 

 

 

 

 

فصل دوم

ولایت در نکاح

 

 

 

 

 

 

2-1 ولایت در نکاح
ولایت در ازدواج تسلطی شرعی است بر مولی علیه که شارع آن را برای فرد کامل قرار داده است به خاطر نقصی که در مولی علیه وجود دارد ومصلحتی که بر او برمی گردد. پس “ولی"فردی دارای کمال است که به حکم شرع مقدس بر کسی که اهلیت ناقص دارد تسلط دارد تا در امور وی بر اساس مصلحتش عمل کنند یعنی آن کسی که به عنوان تسلط وبرتری،امور او را عهده دار ومتکفل گردیده است.ماده 1183 قانون مدنی گاه وصی منصوب از طرف پدر یا جد پدری را نیز در زمرۀاولیا می آورند چنانچه ماده 1194 می گوید:«پدر و جد پدری و  و صی منصوب از طرف یکی از آنان"و لی” خاص نامیده می شود»ولی باید دانست که در عرف حقوقدا نان دو اصطلاح “ولایت"و “وصایت “از یکدیگر جدا است و کمتر اتفاق می افتد که به “وصی"نیز “ولی"گفته شود به ویژه که منبع اختیار"ولی” به طور مستقیم قانون است و اعطای این سمت به اراده ی اشخاص ارتباط ندارد ،در حالی که"وصی"نماینده ی ارادی"ولی” است و حدود اختیار او را نیز پدر یا جد پدری معین می کند . به همین جهت نیز ،در قانون مدنی پدر و جد پدری را اولیای قهری  نامیده اند..

قهری بودن ولایت پدر ، از نظر حقوقی و اجتماعی به معنای واقعی خود پا بر جاست زیرا همین که طفل به دنیا آید،خود به خود تحت و لایت پدر قرار می گیرد و  هیچ مقامی حق تغییر یا تنفیذ این وضع را ندارد .لیکن ولایت جد پدری ، هر چند که در دیدگاه قوانین مانند و لایت پدر است در رسوم اجتماعی ما منوط بر این است که و لایت پدر به دلیلی از بین رفته باشد و کودک در خانوادۀ طبیعی و مرسوم خود زندگی نکند وانگهی ،ولایت پدر در و ضع عادی خود شاخۀ حضانت را نیز به همراه داردیعنی پدر کودک هم"ولی” او در امور مالی است و هم در کنار مادر حضانت را بر عهده دارددر حالی که حضانت جد پدری زمانی موضوع پیدا می کند که پدر و مادر کودک مرده باشند یا به دلیلی توان اجرای این تکلیف را از دست داده باشد.[8]

یکی از شرایط صحت ازدواج ، بلوغ طرفین عقد است و این شرط در کلیه ی عقود و معاملات جاری است این قضیه در عقد نکاح اهمیت بیشتری دارد پسر صغیر و دختر صغیره نمی توانند بدون اجازۀ"ولی” عقد نکاح انجام دهند اما"ولی” میتواند مولی علیه صغیر را به عقد ازدواج طرف مقابل در آورد و لایت"ولی” در تزویج صغیر و صغیره از مسلمات فقهی است که به آن ادعای اجماع گردیده.[9]

وروایاتی نیز بر آن دلالت دارد شیخ طوسی در نهایه آورده است:«برای مرد جایز است که دختر صغیره اش را به عقد ازدواج دیگری در آوردو اذن گرفتن از او لازم نیست»[10]. علامه حلی هم نوشته است:«ولایت پدر نسبت به تزویج صغیر بالاجماع ثابت است و این و لایت از قوی ترین اسباب است چرا که پدر نسبت به فرزند نهایت شفقت را دارد و ولایت او و لایت الزام است لذا حاکم و سایر خویشاوندان حق ندارندبا او معارضه نمایندویا آنچه را او انجام داده است باطل نماینددر نتیجه اگر پدر ،دختر صغیره اش رابه هم کفو تزویج نماید ،عقد نکاح لازم می شود.»[11]

تنها اختلاف نظری که در این زمینه بین فقها ءشیعه و جود دارد این است که آیا و لایت جد پدری نیز مانند و لایت پدر مطلق است یا و لایت او مشروط به حیات پدر می باشد مشهور فقهاء امامیه عقیده دارندولایت جد مشروط به حیات پدر نیست.

زیرا این آیۀ شریفه که جواز و لایت را ثابت می کند اطلاق داشته و عبارت «والَّذی بِیَدِه عُقدَهُالنِّکاح»[12]هم پدر را شامل می شود و هم جد پدری را و نیز روایاتی که از امام صادق- علیه السلام- در این خصوص رسیده و لایت جد را نسبت به عقد صغیر یا صغیره مشروط به حیات پدر ندانسته است [13].

برخی از فقها ء مانند شیخ طوسی ،ابن حمزه،ابن بُّراج و ابوصلاح حلبی ولایت جد را مشروط به حیات پدر دانسته اند..

شیخ طوسی بعد از اینکه نکاح جد را در صورتی که نکاح پدر و جد همزمان انجام شود ،مقدم برنکاح پدرمی داند ومی گوید: «ولایت جد درتزویج باکره در صورتی است که پدر دختر زنده باشدوالّاجد پدری مجاز به تزویج دختر به غیر نیست مگر اینکه رضایت دختر را تحصیل نماید.»[14]

فقهاء اهل سنت نیز بالاجماع تزویج ولایتی را پذیرفته اند،لیکن در تعیین"ولی"مجبر بین مکاتب چهارگانه ی فقهی اختلاف است ولی مجبر نزد شافعیه ،پدر،جدوسید است و در نزد مالکیه،پدر،وصی پدرومالک است ودر نزد حنابله،پدر ،وصی پدر وحاکم می باشد..

در ماده 1041 ق.م و تبصره ی ذیل آن آمده است:نکاح قبل از بلوغ ممنوع است.

تبصره: عقد نکاح قبل از بلو غ با اجازه ی"ولی” صحیح است به شرط رعایت مصلحت مولی علیه. درخصوص تبصره ی ماده ی فوق این سوال و جود دارد که چگونه می شود تبصره یک ماده آنچه را دراصل یک ماده ممنوع شده است را مباح سازد آن هم نه به صورت استثناوتخصیص بلکه به صورت عام که توهم فسخ  و تناقض به همراه داشته باشد؟

در پاسخ گفته می شود :کلمۀ نکاح همواره به معنای عقد نکاح نیست بلکه دربعضی  مواردبه معنای آمیزش و نزدیکی است در مادۀ1041ق.م هم به نظر می رسد و اژۀنکاح به همین معنی باشد ولی در تبصره ی ذیل آن منظور عقد نکاح است که به همراه عقد ذکر شده است.[15]

2-2تزویج ولی به شرط رعایت مصلحت کودک
مادۀ1041ق.م عقد نکاح دختر قبل از رسیدن به 13 سال شمسی و پسر قبل از رسیدن به 15 سال شمسی منوط است به اذن ولی به شرط رعایت مصلحت کودک با تشخیص دادگاه صالح لذا کافی نیست که ازدواج توسط"ولی” مفسده برای کودک نداشته باشد بلکه بایستی علاوه بر آن بر مصلحت کودک هم باشد. انتخاب همسر برای کودک او را از حق طبیعی مشروع خود محروم می سازد و به شخصیت کودک ضرر می زند بنا براین در نکاحی که"ولی” انجام می دهد فرض ضرر و جود دارد و  این فرض درصورتی از بین می رود که “ولی” بتواند ضرورت نکاح و به مصلحت کودک بودن را در دادگاه اثبات کند.

ماده1041مصوب1313یک باردر تاریخ 14/آبان/1370وباردیگردرتاریخ 1/تیر/1381اصلاح گردیده است متن ماده 1041 مصوب 1313که در مورخ 14/آبان /1370منسوخ گردید چنین بود:«نکاح اناث قبل از رسیدن به سن 15 سال تمام و نکاح ذکور قبل از رسیدن به سن 18 سال تمام ممنوع است همچنین در مواردی که مصالحی اقتضا کند با پیشنهاد مدعی العموم و تصویب محکمه ممکن است استثنا معافیت از شرط سن اعطا شودولی در هر حال این معافیت نمی تواند به اناثی داده شود که کمتر از 13 سال تمام و به ذکوری شامل گرددکه کمتراز 15 سال تمام دارند»

متن ماده1041مصوب 1370 که مورخ 1/تیر/1381منسوخ گردید چنین بود،نکاح قبل از بلوغ ممنوع است .

تبصره:عقد نکاح قبل از بلوغ با اجازه"ولی” به شرط رعایت مصلحت مولی علیه صحیح می باشد.          

شرح و تحلیل ماده

اهلیت استیفای متعاقدین ،یکی از شرایط عام صحت هر عقدی است و این قاعده مستند به بند 2 ماده 190قانون مدنی بر کلیه معاملات و عقود حکومت دارد اما نکاح از جمله عقود معینی است که دارای قداست و جایگاه خاصی می باشد شرایط صحت  نکاح از و یژگی و  اهمیت خاصی برخوردار است و برای آنکه عقد نکاح به طور صحیح منعقد گرددوشرایط اختصاصی آن نیز می بایست رعایت گرددبرخی از شرایط برای درستی عقد نکاح ضروری است لذا در همین راستا از لحاظ اهمیت اجتماعی و صحت آن وبیان اراده طرفین سختگیری خاصی توسط قانونگذار به عمل آمده است.نه تنها دختر و پسرصغیر نمی توانند شخصاًمبادرت به نکاح نمایندبلکه حتی دختر رشیده،اگر چه تحصیل کرده و دارای بینش قوی و بالای اجتماعی هم باشددر اوج کمال و اختیار و در صورت باکره بودن لازم است اذن"ولی” خود را اخذ نماید برای شرایط اختصاصی نکاح،که تحقق یا نفوذ نکاح منوط به وجود آن است       می توانبه اختلاف جنس،قصد و رضا(اراده)اصلیت و در برخی از ازدواج ها اجازه دولت هادر مورد نکاح اشاره نمود به موجب ماده 1041ق.م عقد نکاح دختران قبل از رسیدن به سن  13 سال تمام شمسی و پسران قبل از رسیدن به 15 سال تمام شمسی باید با تشخیص دادگاه صالح (دادگاه خانواده) جهت شناسایی و رعایت مصلحت طرفین عقد و با اذن” ولی” منعقد گردد و در صورت عدم رعایت ماده 1041 ق.م مردبه مجازات تعیین شده در قانون محکوم می شود.

ماده 646قانون مجازات اسلامی مقرر می دارد:« ازدواج قبل از بلوغ بدون اذن"و لی” ممنوع است چنانچه مردی با دختری که به حد بلوغ نرسیده بر خلاف مقررات ماده 1041 ق.م ازدواج نماید به حبس تعزیری از شش ماه تا دو سال محکوم می گردد.»نکاح دختر باکره اگر چه به سن بلوغ هم رسیده باشد به موجب ماده 1043 ق.م موقوف به اجازه پدر یا جد پدری او شده است یعنی دختر باکره در هر سنی برای ازدواج باید اذن و اجازه"ولی” خود را قانوناً اخذ نماید.سن 15سال برای پسران و 13 سال برای دختران علی المعمول سن بلوغ جسمی آنان تلقی می گردد.

از مفهوم ماده 1041 ق.م استنباط می گرددکه"ولی” می تواند برای دختر صغیره ویا پسر صغیر خود نکاح نماید اما آن را اولاًمنوط به اذن"ولی” با رعایت مصلحت مولی علیه دانسته شده در ثانی مشروط به تشخیص و احراز مصلحت غیر بالغ توسط دادگاه صالح داشته است پس بنا بر تجویز ماده 1041ق.م نکاح با ولایت صراحتاًتجویز شده است یعنی اگر"ولی” با رعایت مصلحت صغیر عقد نکاح را و اقع سازد این عقد نافذ است و صغیرپس از بلوغ       نمی تواند آن را فسخ یا رد کند اما اگرولی مصالح صغیر را در این خصوص رعایت نکند مثلاًدختر را به کمتر از مهر المثل شوهر دهد یا اینکه با و جود دو خواستگار متفاوت دختر رابه کسی شوهر دهد که عرفاً شایسته نیست این ازداج باطل و به قولی غیر نافذ عنوان شده است.[16]

در این که"ولی” می تواند برای دختر صغیره یا پسر صغیر خود نکاح نماید بین فقها تردید و جود ندارد و فرقی قائل نشده اند که دختر صغیره باکره باشد یا به علتی از علل از قبیل جنایت یا عمل اشتباهی از او ازاله بکارت شده باشد در این خصوص علاوه بر اجماع،روایات زیادی نیز و ارد گردیده که از جمله ی آن صحیحه ی عبد الله بن صلت[17]است که می گوید از حضرت امام صادق -علیه السلام- سوال کردم در بارۀدختر صغیره ای که پدرش برای او نکاح می کرد،آیااو بعد از بلوغ حق اظهار نظر و اختیار فسخ دارد یا نه؟

آن حضرت فرمود:خیر[18]

مشهور فقها با استناد به روایت فوق و سایر روایات موجود عقیده دارندکه دختر صغیره پس از بلوغ حق خیار و فسخ ندارد اما در مورد پسر صغیراگر چه برخی از فقها معتقدبه حق خیار پس از بلوغ هستند از جمله شیخ طوسی،ولی مشهور فقها بر عدم خیار نظر داده اند همانطور که در ماده 1041ق.م مفهوم ماده نیز نکاح غیر بالغ توسط ولی را تجویز نموده است اقدام"ولی” صغیر (دختر زیر 13 سال و پسر زیر 15 سال تمام شمسی )باید منطبق بامصلحت او باشد.

به صراحت ماده1041ق.م اقدام “ولی” نسبت به نکاح دختر یا پسر باید در جهت رعایت صلاح و مصلحت آنان باشد و در غیر رعایت صلاح آنان، بعضی از فقهاءعقیده دارند که عقد به صورت فضولی واقع شده و موقوف بر آن است که پسر یا دختر پس از رسیدن به سن قانونی ،نکاح را اجازه دهد یا رد نماید.

در نتیجه با اجازه عقد صحیح و در صورت رد آن عقد باطل است .گروهی دیگر از فقها اعتقاددارند که در صورت و قوع عقد بر خلاف مصلحت صغار ،عقد به کلی باطل است در نتیجه اجازه ی بعدی صغیر موجب صحت عقد نمی شود چنانکه ولی ،دختر را به کمتر از مهر المثل شوهر دهد یا"ولی” طفل از نکاح دختر صغیرش با فرد صالح تر خودداری نماید و او را به عقد دیگری در آورد چنین عقدی اصولاً باطل و بلا اثر است.

همانطوری که از مفهوم ماده 1041 ق.م استنباط می گردد قانون گذار در بیان حکم این ماده از نظریه اخیر فقها پیروی کرده است زیرا صحت عقد نکاح دختر قبل از رسیدن به 13 سال و پسر قبل از رسیدن به 15 سال شمسی را منوط به رعایت مصلحت مولی علیه دانسته است اگر دقت کنیم می بینیم که در ماده 190 ق.م شرایطی برای صحت عقد ذکر شده است که ضمانت اجرای عدم رعایت این شرایط گاهی بطلان و گاهی عدم نفوذ عقد تلقی گردیده است اما در ماده 1041 ق.م قانونگذار ضمانت اجرایی عدم رعایت مصلحت و یا صرفه و صلاح صغار (زیر 13و15 سال شمسی)توسط"ولی” را صریحاًاعلام نمی کند به نظر می رسد می توان در راستای تامین ضمانت اجرای این قبیل عقود ،آن را تابع قواعد عمومی عقد فضولی دانسته و آن را غیر نافذ اعلام نمود تا زمانی که غیر پس از رسیدن به سن قانونی عقد نکاح را تنفیذ و یا ردّ  نماید. این برداشت با نظر مشهور فقهای شیعی منطبق تر است پس نفوذ نکاح “ولی” قهری مشروط بر این است که رعایت مصلحت مولی علیه در آن شده باشد.[19]

یعنی این کافی نیست که زناشویی اجباری کودک ،مفسده ای را ایجاد نکند بلکه بایستی علاوه بر آنکه مفسده ای را به بار نمی آورد مصلحت صغیر را نیز در نظر داشته و تامین نماید دختر و پسر صغیر پس از بلوغ و رشد نیز حق فسخ نکاحی را که پدر یا جد پدری بر ایشان را منعقد کرده است را ندارند.[20]

البته برخی از فقها صحت تزویج پدر و جد پدری و نافذ بودن نکاح آنان را مشروط به عدم مفسده دانسته اند[21]و مستند فتوای خود راهم پاره ای روایات قرار داده اند از جمله این روایت است که امام صادق- علیه السلام- فرمودند:«اگر جد ،دختر پسرش را تزویج کند در حال پدردختر زنده است و جد هم راضی است این تزویج فعلیت دارد»و نیز روایت عبید بن زراره که نقل کرده است ،«به امام صادق -علیه السلام -عرض کردم دختری است که پدرش قصد دارد او را به عقدمردی در آورد ولی جد او مایل است او را به ازدواج مرد دیگری در آورد حضرت فرمود: «جدّبر پدر اولویت دارد مادامی که ضرر زننده نباشد»[22]

ولیکن همانطور که اشاره گردید نظر مشهور فقها در خصوص تزویج” ولی” رعایت مصلحت است ،عدم مفسده کافی نیست.

در امور مالی تصرفات “ولی” را مقید به رعایت مصلحت دانسته اند و اولویت نکاح بر تصرفات مالی امری غیر قابل خدشه و مورد قبول فقهای بزرگ می باشد.طبق ادلۀ قطعیه ،تزویج"ولی” جایز است از مفهوم این ادله می توان جواز تصرف او رادر اموال طفل استنباط نمود علامه حلی در تذکره برای حکم بطلان تزویج مولی علیه مجنون به همین دلیل اولویت استناد کرده و گفته است: «این تزویج بر خلاف مصلحت است و وقتی تصرف در مال بر خلاف مصلحت صحیح نباشد در امر نکاح نیز به طریق اولی جایز نخواهد بود»[23].

در بیان ادله ی مشروط بودن تصرفات مالی به رعایت مصلحت،علامه حلی می نویسد:«معیار وملاک در تصرف متولی اموال ایتام و مجانین،اعتبار مصلحت است و اینکه تصرف در جهت مصلحت مولی علیه باشد.»صاحب مفتاح الکرامه پس از نقل کلام علامه حلی می گوید:«از کلام علامه چنین بر می آید که این شرط از جمله مسائلی است که در مورد آن اختلافی بین مسلمین و جود ندارد»ابن ادریس حلی نیز قید اعتبار مصلحت در تصرفات"ولی” را مقتضای اصول مذهب دانسته است .از جمله ادله ای که در اعتبار قید مصلحت به آن استناد می شود آیۀ شریفۀ«لا تَقرَبُوا مالَ الیَتیم اِلّا بِا لَّتی هِیَ اَحسَن»[24]است به این استدلال که آیۀ شریفه پدر را شامل نمی شود.

زیرا با و جود پدر ،فرزند یتیم نخواهد بودلکن اطلاق آیه شامل جدّ نیز می گردد و چون در این زمینه حکم جدّ با پدر یکسان است حکم آیۀ شریفه پدر را نیز شامل می شود.[25]

به طور کلی پس از بررسی کتب فقهی در ابواب مختلف می توان نتیجه گرفت که شرط مصلحت در تصرفات"ولی” نزد بسیاری از فقهاء امر مسلمی می باشد.در صورتی که در اقدام"ولی” به تزویج مولی علیه مصلحت نشده باشد بعضی از فقهاء عقیده دارند که عقد به صورت فضولی واقع شده و موقوف بر آن است که صغیر یاصغیره پس از بلوغ اجازه دهد یا ردّ نماید در صورت اول عقد صحیح و در صورت ردّباطل است اما گروهی دیگر از فقها عقیده دارند در صورتی وقوع عقد بر خلاف مصلحت صغار ،عقد بطور کلی باطل است و اجازه ی بعدی صغیر یا صغیره تاثیری در صحت عقد ندارد و موجب نمی شود ،مثلاً اگر دختری دو خواستگار داشته باشد و “ولی” کودک از نکاح دختر صغیره اش با فرد صالح تر خودداری نماید و او را به عقد دیگری در آورد این عقد باطل است از تبصرۀ ماده 1041ق.م هم همین نظر استفاده می شود که صحت عقد مولی علیه را مشروط به رعایت مصلحت از جانب"ولی” نموده است بنا براین در صورت عدم رعایت مصلحت عقد باطل است.[26]

2-3- معیار مصلحت در عقد نکاح
قطعاًازدواجی به مصلحت می باشد که هدف نهایی ازدواج را برای انسان تامین نماید ازدواج علاوه بر اینکه ضامن بقای نسل انسان می باشد ارضای غریزه ی جنسی  را تامین می کند،موجب آرامش، سلامت و امنیت جامعه و  مانع انحرافات و لغزش های فردی و  اجتماعی و  تضمین کننده ی بهداشت جسمی و  روانی انسان است.

همچنبن از نظر قرآن کریم یکی از اهداف ازدواج ایجاد آسایش و آرامش روحی است چنانچه خداوند متعال می فرمایند: «هُوَ الّذی خَلَقَکُم مِّن نَّفسٍ و احِدَهٍ و جَعَلَ مِنهازَوجّها لِیَسکُنَ اِلَیها»[27]ودر آیۀ دیگر می فرمایند :«وَ مَن ءَایَتِهِ اَن خَلَقَ لَکُم مِّن اََنفُسِکُم اَزوَاجاً لِتَسکُنُوا الَیهاوَجَعَلَ بَینَکُم مَّوَدَّهً و رَحمَهً اِنَّ فِی ذَلِکَ لَایاتٍ لِّقَومٍ یَتَفَکَّرون»[28]با توجه به آیات شریفه ی فوق و روایات موجود در این زمینه یکی از مهم ترین اهداف ازدواج ایجاد انس و الفت و آرامش روحی و روانی است گرچه مسائل مالی از قبیل مهریه و نفقه در ازدواج و جود دارد و لیکن آنچه اهداف بالای ازدواج را تشکیل می دهد ، علاوه بر بقاء نسل ایجاد الفت ، ارضاء غریزه ی جنسی از راه صحیح و  پر کردن خلاءهای روحی و عاطفی است با توجه به این  واقعیات می توان نتیجه گرفت مصلحت در امر تزویج ،رساندن انسان به کمال و اهداف معنوی و روحی فوق است،این معنی با تزویج ولائی حاصل نمی شود . آسایش وآرامش روحی وعاطفی در امر ازدواج، زمانی حاصل می شود که دختر وپسر کاملاً به یکدیگر تمایل داشته وعشق و علاقه بین آن ها وجود داشته باشد در غیر این صورت چنین صفا وآرامش وتسکین خاطر، موجب آزردگی خاطر و نهایتاً باعث جدایی و طلاق گردد.نظر به اینکه درگذشته ، موقعیت اجتماعی وفرهنگی وحقوق زن نسبت به شرایط کنونی بسیار متفاوت بوده است زنان علی رغم احکام  و تعالیم شرعی ادیان الهی  ، از بسیاری از حقوق طبیعی و انسانی خود محروم بودند.

محرومیت زنان تنها در زمینه ی استقلال مالی ومشارکت در امور اجتماعی ودانش اندوزی وامثال آن خلاصه نمی شده است.بلکه در روابط خانوادگی وامر ازدواج نیز این محرومیت وجود داشته است ودر عصر جاهلیت ، پدران خود را صاحب اختیاردختران  و پسران و خواهران  و گاهی مادران خود می دانستند  و در انتخاب همسر اراده واختیاری برای آن ها قائل نبودند تصمیم گرفتن ، حق مطلق پدر یا برادر بود ودر نبود آن ها عمو دارای چنین حقی بود پدران مجاز بودند دخترانی را که هنوز متولد نشده اند به عقد مرد دیگری در آورند که هر وقت متولد وبزرگ شدندآن مرد حق داشته باشد ، آن دختر را از آن خود بداند.[29]

نمونه دیگر این اقتدار در تاریخ گذشته ،نکاح شغار بود بدین معنی که معاوضه کردن دختران به این ترتیب که هریک از دو دختر مهر دیگری به شمار می رفت ودیگر مهریه ای غیر از آن تعیین نمی شد. با توجه به موارد فوق باید گفت: اسلام خدمت بزرگی نسبت به زن انجام داد این خدمت به زن نه تنها در ناحیۀ سلب ولایت وزمامداری برادر ،عمو ،عمو زاده وامثال آن بود بلکه ولایت مطلق پدر وجد پدری را محدود به رعایت مصلحت کودک نمود با بررسی تاریخ  و وضعیت خاص اجتماعی صدر اسلام به ویژه در زمینه ی ازدواج ، می توان نتیجه گرفت که تشریع قانون بر تزویج صغار برای پدر وجد پدری در موقعیت وشرایط آن دوره نه تنها حقی را از فرزندان ضایع نکرده بلکه خدمت بزرگی نیز به آنان نموده است زیرا در شرایطی که برخی از خویشاوندان ذکور به خصوص خویشاوندان پدری به خود حق می دادند سرنوشت دختر یا پسری رابه میل خود تعیین نموده و برای او همسری انتخاب نمایند اسلام این نسبت غلط را منسوخ کرد وانتخاب همسر را پس از بلوغ ، حق دختر و پسر قبل از بلوغ را در اختیار پدر وجد پدری قرار داد که هم نسبت به فرزند خود دلسوز تر وهم به مصالح او آشناترند البته این نفوذ تصرفات آنان را هم مشروط به رعایت مصلحت فرزند نمود.

از مطالب فوق این نتیجه حاصل می شود که رعایت مصلحت یک مفهوم و معیار نسبی است چرا که اولاً در هر تصرفی معیار خاصی  وجود دارد  معیار مصلحت در تصرفات  مادی ، نفع و ضرر مادی و معیار مصلحت در تزویج،فراهم آوردن زمینه های ازدواج سالم وموفق است.

 ثانیاً تصرفات بستگی به شرایط زمانی ومکانی واوضاع واحوال اجتماعی وفرهنگی هر جامعه دارد در گذشته که غالباًپدر خانواده عهده دار انتخاب همسر برای فرزندان بوده است تزویج ولائی کودکان با رعایت شرایط لازم ، برخلاف مصلحت نبوده است.

اما امروزه که جوانان در انتخاب همسر استقلال یافته وعواملی از قبیل سطح تحصیلات ،اعتقادات ،بینش وتفکر فردی واجتماعی ،نوع اشتغال وعوامل دیگر معیارهای عمدهای در همسر گزینی به شمار می روند،اعمال ولایت از جانب پدر یا جد پدری خالی از مفسده نیست به ویژه عقد ازدواج در سن طفولیت غالباً از روی عشق وعلاقه وصفا ودوستی نیست ،در پاره ای از روایات هم این نکته به گونه ای تایید شده است در روایت صحیحه ی هشام بن حکم آمده است :«به امام صادق -علیه السلام- عرض شد : ما فرزندانمان را در سنین کودکی تزویج می نماییم  امام -علیه السلام -فرمود: در این صورت بعید است که نسبت به هم علاقه پیدا کنند وانس بگیرند وبا یکدیگر مهربان باشند.»[30]

در نتیجه با توجه به توضیحات فوق ،پیشنهاد می گردد تبصرۀماده 1041 که در باب ولایت پدر وجد پدری نسبت به تزویج صغار می باشد از قانون حذف گردد زیرا همانطور که گفته شد در شرایط فعلی ،تزویج ولائی در خصوص صغار ،با رعایت مصلحت کودک نمی باشد ونمی توان وجود موارد نادر را که ممکن است تزویج در زمان کودکی آن ها خالی از مفسده ویا به مصلحت آن ها باشد موجب تجویز وقانونی دانستن آن به طور عام دانست.

2-4ولایت بر ازدواج دختر بالغه باکره
براساس  مادۀ  1043 قانون مدنی نکاح دختری که هنوز شوهر نکرده اگر چه به سن بلوغ رسیده باشد موقوف به اجازه ی پدر یا جد پدر ی او است وهر گاه پدر یا جد پدری بدون علت موجه از دادن اجازه مضایقه کند اجازه ی او ساقط ودختر می تواند با معرفی کامل مردی که می خواهد با او ازدواج کند وشرایط نکاح ومهری که بین آن ها قرار داده شده پس از اخذ اجازه از دادگاه مدنی خاص به دفتر ازدواج مراجعه و نسبت به ثبت ازدواج اقدام نماید. در توضیح مطلب فوق می گوییم: در اینکه پدر وجد پدری بر دختر بالغه ی غیر باکره هیچ گونه ولایتی ندارد بلکه نکاح چنین دختری به ارادۀ خود اوست بین فقها ءتردید واختلافی وجود ندارد ولیکن در خصوص ولایت پدر وجد پدری در تزویج دختر بالغه ی باکره اختلاف نظر وجود دارد ومهم ترین آن اقوال سه نظریه به شرح زیر است: الف)عدم ولایت ،گروهی از قدما وفقها معروف از جمله شیخ طوسی در تبیان ،سید مرتضی ، ابن ادریس حلی و شهید اول بر این عقیده اند.[31]

ب)بقاءولایت پدروجدپدری ،نظر شیخ طوسی در النهایه چنین است.ج)تشریک در ولایت ،یعنی هم رضایت دختر شرط است وهم رضایت پدر وجد پدری ،به طوری که هر کدام بدون رضایت دیگری اقدام به عقد بکنند نفوذ وصحت نکاح منوط به اجازۀ دیگری است که پس از اجازه از حین عقد،صحیح و تنفیذ می گر دد. برخی از فقها از قبیل شیخ مفید، ابو صلاح حلبی ، شهید ثانی و امام خمینی -رحمه الله علیه -بر این نظر هستند[32]قانون مدنی هم از این نظر یه اخیر تبعیت کرده است تا هم رضایت دختر در انتخاب همسر آینده تامین شود وهم پدر یا جد پدری بتواند از ازدواج نامناسب او جلوگیری نماید وهمچنین آینده ای از عشق و تجربه ،استحکام نکاح وسعادت دختر را تضمین کند.

همانطور که اشاره شد اجازه ی ولی قهری در صورتی شرط نفوذ عقد است که دختر هنوز ازدواج نکرده باشد بنابراین اگر دختری یک با ر شوهر کرده واین نکاح پس از زنا شویی به سببی منحل شود دیگر برای بار دوم عقد ، نیاز به ولایت پدر یا جد پدری نیست البته در خصوص دختری که ازدواج می کند ولی قبل از نزدیکی ،عقد نکاح منحل می شود  ،برای عقد بعدی نیاز به ولایت پدر یا جد پدری باقی است همچنین است در مورد دختری که بکارت او دراثر عملی غیر از نزدیکی از بین برود ولایت پدر و جد پدری در این مورد هم باقی است حتی ازاله ی بکارت بوسیله ی زنا هم موجب از بین رفتن ولایت پدر وجد پدری بر عقد چنین دختری نمی شود.[33]

این فتوا با ظاهر مادۀ1043 نیز موافق است هر چند بسیاری از فقهاء معاصر احتمال سقوط ولایت در مورد ازاله ی بکارت با شبهه ویا زنا را چندان بعید ندانسته اند رویه ی قضایی نیز به همین نظر استوار است که گفته اند مشروعیت دخول قبل از عقد،شرط صحت عقد ویا شرط سقوط ولایت پدر نیست بلکه دخول به طور مطلق (مشروع باشد یا نا مشروع)سبب سقوط ولایت پدر است.

در مواردی که اجازه ی “ولی” دختر لازم است البته ولی حق ندارد بدون دلیل با ازدواج دختر مخالفت کند رضایت اولیای دختر در صورتی موجه ومحترم می باشد که همراه با رعایت مصلحت دختر باشد از نظر اخلاقی هم برای پدری که دخترش برخلاف میل او شوهر کرده است درخواست ابطال آن  دشوار است. زیرا بطور معمول ضرر وزیانی که از اعلام بطلان نکاح به دختر می رسد خیلی بیش از ضرر وزیانی است که از ادامه ی آن عقد حاصل می شود لذا پدرناچار است عمل دختر را تنفیذ نماید. از مفاد بخش آخر مادۀ1043 هم چنین بر می آید که در این دعوی پدر نیاز به اثبات موجه بودن مخالفت خود دارد ونمی تواند صرفاً به اقتدار پدری و ولایت  خود استناد نماید زیرا ولایت با بلوغ دختر در صورت عدم حجر متصل به صغر پایان می پذیرد واختیار پدر تنها حالت حمایتی دارد و مقید به مصلحت دختر و رفع ضرر از او است.[34]

اذن به نکاح باید خاص ومربوط به ازدواج با شخص معین باشد دادگاه هم نمی تواند اذن عام را صادر نماید زیرا دختر در هر صورت مکلف به تحصیل اذن می باشد چه از سوی پدر یا جد پدری وچه از سوی دادگاه ،برخی از حقوقدانان در توجیه این ماده معتقدند: در اجتماع ما تجربه واطلاعات  دختران اغلب کمتر از پسران است وطبیعت نیز احساساتی رقیق تروعواطفی بیشتر به آنان داده است از این دختران ممکن است فریب خورده ،دستخوش هوسبازی مردان هرزه ونا پاک شوند یا بدون اندیشه وبررسی کافی بر خلاف مصلحت خود اقدام  به ازدواجی نامناسب کنند لذا قانونگذار به حمایت از آنان شتافته واجازۀ پدر یا جد پدری را در مورد نکاح دختری که برای بار اول ازدواج می کند لازم شمرده است.

در فقه امامیه در مبحث نکاح ،باکره به دختری گفته می شود که بکارت او از راه مواقعه زائل نگردیده باشد چنانچه بکارت دختری به طریقی غیر از مواقعه از بین برود چنین دختری باکره ویا در حکم باکره محسوب است ومنظور از در حکم باکره بودن این قبیل دختران ،صرفاً از لحاظ بقاء ولایت پدر یا جد پدری اوست چرا که امکان زوال بکارت ویا ازاله ی آن به طریق وطی ویا غیر وطی محقق خواهد بود ولی زوال بکارتی موجب سقوط ولایت پدر یا جد پدری خواهد بود که با مواقعه محقق گردد .اگر در اثر پرش ،ورزش ویا عمل جراحی ومانند آن بکارت دختری زایل گردد چنین دختری باکره محسوب ووصف باکره بودن از او سلب نمی گردد دختری که شوهر نموده ولی به علت عدم نزدیکی بکارت وی زایل نشده باشد هم چنان باکره به شمار آمده و برای ازدواج بعدی مشمول حکم ماده ی1043 می باشد .

دختری که به طریق شرعی ویا غیر شرعی بکارت او زایل گردد با کره محسوب نگردیده ومشمول حکم مادۀ 1043 ق.م نمی باشدبه چنین دختری ثبییّه گویند. برخی از فقهاء ازاله ی بکارت از طریق نزدیکی به شبهه وزنا را موثر در سقوط ولایت پدر وجد پدری نمی دانند بنا براین نظر، چنین زنی را در حکم باکره دانسته وازدواج او را مستوجب تحصیل اذن پدر ویا جد پدری می دانند ولی قانون مدنی از این نظر تبعیت ننموده است.

ودخول مطلقاً سبب سقوط ولایت پدر در امر ازدواج می باشد رای شماره1-29/1/63رای وحدت رویه هیئت عمومی دیوانعالی کشور با توجه به نظر اکثر فقهاء به ویژه نظر امام –رحمه الله- در حاشیه عروه الوثقی که در پرونده منعکس است وهمچنین با عنایت به صدر ماده 1043ق.م عقد دوم از نظر این هیئت صحیح وولایت پدر نسبت به چنین عقدی ساقط است ومشروعیت دخول قبل از عقد شرط صحت عقد ویا شرط سقوط ولایت پدر نیست ودخول مطلقاً (مشروع باشد یا غیر مشروع)سبب سقوط ولایت پدرمی باشد بنا براین رای شعبه نهم مدنی خاص موضوع دادنامه اش 9/279-28/11/59 دایر بر صحت عقد دوم طبق موازین شرعی وقانونی صادر شده وصحیح است این رای برای حکم در موارد مشابه لازم الاتباع است.[35]

به نظر مولف کتاب حقوق مدنی خانواده نکاح وانحلال آن،آقای علی جعفر زاده ازاله بکارت دختر چه از راه مواقعه شرعی وچه از راه مواقعه غیر شرعی موجب اسقاط ولایت پدر وجد پدری است زیرا با توجه به ازاله ی بکارت ،که به هر طریقی محقق گردد آن زن دیگر باکره نبوده ومشمول حکم مادۀ 1043 ق.م نمی باشد چون منطوق ماده فوق صراحتاً از بکارت صحبت می کند ودر خصوص غیر باکره قابلیت اعمال ندارد حال اگر ازالۀ بکارت به هر طریقی که محقق گردد فرقی در غیر باکره بودن زن ندارد و بسیار بدیهی است باکره به زنی گفته می شود که عمل نزدیکی وزنا شویی مطلقاً نداشته باشد.(وبا تحقق نزدیکی ومواقعه از باکره بودن خارج می گردد همانطوری که رای وحدت رویه شماره 62/62-29/10/93 هیات عمومی دیوانعالی کشور نیز چنین استدلالی مشهود است.اختیار “ولی” دختر ،مطلق نیست ودر ندادن اذن اختیار مطلق وکاملی ندارد ولی  نمی تواند خودسرانه مانع ازدواج شود چون دادگاه مخالفت “ولی” را بررسی نموده ودر صورت غیر موجه بودن (عضل) دلایل ابرازی “ولی” ،تصمیم مقتضی را اتخاذ نماید به عبارتی پدر و یا جد پدری می باید برای مخالفت خود دلیل موجه ای ارایه نماید ودلیل ارایه شده در راستای مصلحت دختر باشد.نه برای ارضای تمایل شخصی ونفع ولی ،اجازه ی نکاح که در مادۀ1043 مقرر گردیده منحصر است به پدر وجد پدری لذا در صورتی که دختر پدر یا جد پدر ی نداشته باشد برای مادر چنین اختیاری متصور نیست یا اگر تحت قیومیت باشد اجازه ی قیم او لازم نیست واگر به موجب وصیتنامه وصی  منصوب از سوی پدر یا جد پدری داشته باشد اجازه ی وصی منصوب هم ضرورتی ندارد و اگر دختری شوهر کندوپس از نزدیکی با شوهر،نکاح او به سببی از اسباب (طلاق،فسخ،فوت،بذل مدت)منحل شود برای ازدواج بعدی نیازی به اجازه ی پدر یا جد پدری ندارد.

هر گاه دختری بدون اذن پدر ازدواج نماید وباشوهر خود نزدیکی کند وسپس در اثر مخالفت پدر با درخواست وی نکاح توسط دادگاه ابطال شود دختر مزبور پس از ابطال نکاح می تواند با همان مرد از این جهت چون باکره نیست دوباره ازدواج کند چون نامشروع بودن نکاح سابق  که منتهی به مواقعه گردیده از سقوط اذن پدر یا جد پدری جلوگیری نمی کند.در فقه امامیه ،اذن گرفتن از پدر در شوهر کردن حتی برای بیوگان مستحب است.

نکاح یکی از عقود معین می باشد وبرای وقوع آن تراضی زن وشوهر ضرورت دارد ،چنانچه یکی از طرفین عقدنکاح مجنون باشد نکاح به واسطه ی عدم اهلیت باطل است در نتیجه تنفیذ “ولی” و یا قیم هیچ اثری در نفوذ عقد نخواهد داشت  چنانچه ولایت پدر ویا جد پدری بر مجنون به واسطه ی جنون متصل به صغر ادامه داشته باشد پدر یا جد پدری در صورتی که نکاح به مصلحت مجنون بوده وبنابر نظر کارشناسان ضروری باشد می تواند با تجویز ماده ی 88 قانون امور حسبی«در صورتی که پزشک ازدواج مجنون را لازم بداند قیم با اجازه ی دادستان می تواند برای مجنون ازدواج نماید وهرگاه طلاق زوجه مجنون لازم باشد به پیشنهاد دادستان وتصویب دادگاه ،قیم طلاق می دهد»پس از اخذ اجازه از مدعی العموم برای مجنون ازدواج نماید.[36]

عضل: یعنی منع ،هرگاه “ولی” با وجود خواستگار شایسته ومتناسب وهم چنین تمایل متقابل دختر ،از دادن اجازه خودداری کند در این صورت اعتبار اجازه از “ولی” ساقط می گردد این عمل را در اصطلاح فقهی عضل گویند که به معنای منع است یعنی منع دختر از ازدواج با همتای که دختر قصد ازدواج با او را دارد.[37]

مضایقه پدر یا جد پدری از دادن اجازه به سه صورت زیر ممکن است اتفاق بیافتد : الف)پدر یا جد پدری بدون بیان علت وبه صورت کلی ازدواج را رد می کند. ب)پدر یا جدپدری مستنداًبه علل موجه ،ازدواج را رد می کند.

ج)پدر یا جد پدری هیچ گونه نظری اعم از موافق یا مخالف را اعلام نمی کند.

دختر در هر سه صورت مزبور این حق را دارد که مستنداًبه ماده 1043 ق.م به دادگاه صالح جهت اخذ اجازه ازدواج مراجعه نماید به صرف عدم موافقت پدر یا جد پدری بار دلیل اثبات غیر موجه نظریه اعلام شده،متوجه زوجین است و “ولی” در این خصوص مسئولیتی متوجه او نیست چون دختر قصد ازدواج واخذ اجازه از دادگاه را داشته ودر راستای تأمین مقصود خود به دادگاه مراجعه نموده لذا بار دلیل شایسته بودن همتای او وغیر موجه بودن رد ازدواج از سوی “ولی” با اوست برخی معتقدند که “ولی” قهری ناچار است دلایل مخالفت خود را به دادگاه ارائه ونظر خود را توجیه کندباید توجه داشت که:الف)اثبات موجه بودن دلایل رد ،برعهده ی “ولی” نیست بلکه چنانچه پس از انجام امر ازدواج ،"ولی” متعرض باشد کافی است که عدم موافقت خود را در دادگاه به اثبات رساند  اما اثبات نا موجه بودن عدم موافقت “ولی” بر عهده ی زوجین است.

ب)چنانچه پدری دخترش را در تمامی امور به حال خود وانهاده واو را از هر جهت مختار قرار داده باشد اجازه ورضایت از وی در امر ازدواج لازم نیست.ج)چنانچه پدر یا جد پدری غایب بوده ودسترسی به آنان ممکن نباشد اعتبار اذن آنان ساقط است.د)چنانچه زوجه باکره ی کتابیه باشدودر مذهب وی اذن پدردرامرازدواج لازم نباشد اجازه ی رضایت ساقط است.ه)بنابرنظریه ی لزوم اذن “ولی” در صورت ازدواج با دختر باکره ،بدون اجازه پدر ویا جد پدری او مجازات زنا بر زوج مترتب نخواهد بود.[38]

هرگاه دختر بدون رعایت ماده 1043 ق.م مبادرت به ازدواج نمایدپدریاجد پدری دختر می تواند با ارایه دلایل، دختر خود را از دادگاه صالح بخواهد. با توجه به ماده ی فوق که نکاح دختر باکره را موقوف به اجازه ی پدر یا جد پدری دانسته این سوال پیش می آید که نفوذ این اجازه به چه ترتیب است؟آیا رابطه ی بین اجازه ی پدر وجد  یک رابطه ی ترتیبی است ویا این رابطه مرکب است یعنی در عرض یکدیگر قرار دارند برای این سوال دو حالت زیر اتفاق می افتد:الف)ولایت در عقد نکاح صغار  ب)ولایت در عقد نکاح دختر کبیرباکره

در حالت اول: ولایت پدر وجد پدری ترتیبی نیست بلکه در عرض یکدیگر ند یعنی هر کدام زودتر از دیگری به عقد نکاح برای پسر ودختر صغیر اقدام کردند اجازه ی طرف دیگر لازم نیست ودر صورتی که هر دو اقدام به این عمل نمودند آن عقد نکاحی که زودتر منعقد شده است صحیح است واگر هر دو عقد در یک زمان انجام شده بود ولایت جد پدر نسبت به ولایت پدر در اولویت است پس عقد نکاح جد پدری نافذ است ودیگری باطل

در حالت دوم:ولایت  در عقد نکاح دختر کبیره ی باکره فرق می کند زیرا ولایت پدر وجد پدری ترتیبی است یعنی در صورت حیات پدر وجد پدری ولایت پدر نسبت به جد پدری در اولویت است واگر پدر فوت کرده باشد ولایت به جد پدری می رسد البته از مفاد قانون چنین استنباط می شود که تنها اجازه ی یکی از پدر یا جد پدری برای ازدواج کافی است وچنانچه پدر مخالفت کند. ولی جد پدری با ازدواج موافق باشد  اجازه ی جد پدری برای انجام عقد نکاح کافی است و بالعکس در این امر که پدر وجد پدری بر بالغه ی غیر باکره ،هیچ گونه ولایتی نداردونکاح چنین دختری موکول به اراده خود اوست بین فقها تردیدی وجود ندارد اما باید توجه داشت که ملاک غیر باکره بودن ،شوهر کردن نیست چه بسا دختر ازدواج می کند اما قبل از همبستر شدن طلاق می گیرند اما چنین دختری هنوز باکره است ،بنابراین ازاله ی بکارتی که شرط سقوط ولایت پدر می باشد فقط به واسطه ی همبستر شدن تحقق می یابد ونه بیماری و یا جراحت وچیزی شبیه به آن چرا که در عرف دختری که به واسطه ی جراحت ویا بیماری از او ازاله ی بکارت شده هنوز در حکم دوشیزه می باشداما در مورد دختربالغه ی باکره بین فقها اختلاف نظر وجود دارد دسته ای از فقها بر این عقیده اند که از حین بلوغ ولایت پدر وجد پدری ساقط می شود .و اختیار نکاح مطلقاً در دست خود دختر است پس برای انجام عقد به هیچ عنوان نیازی به اجازه ی پدر ویا جد پدری نیست.[39]همچنین امام علی- علیه السلام -فرمودند: همسر دادن پدران بر پسران ودختران اگر بالغ نیستند نافذ است واگر دختران وپسران بزرگ شدند دیگر اختیاری ندارند.[40]

اما دسته ای دیگر از فقهاء براین عقیده اند که ولایت پدر یا جد پدری برای دختر بالغه ی باکره هم چنان وجود دارد و نیز گروهی دیگر از فقهاء قائل به اشتراک ولایت بین دختر وپدر ویا جد پدری می باشدیعنی  نه دختر ولایت مستقل دارد ونه پدر به طوری که هر یک می توانند با موافقت دیگری اقدام به عقد نکاح کنند چیزی که مسلم است.

هیچ یک از فقهایی که معتقد به ولایت پدر یا جد پدری می باشند بطلان عقد نکاح را در فرض رد “ولی"ویا عدم تحصیل رضایت به صراحت اعلام نداشته اند وحتی جدایی در این فرض را با طلاق معتبر دانسته اند.

چنانچه مرحوم آیت الله گلپایگانی در پاسخ از این مسا له نیز مرقوم نموده اند: «احتیاط این است که در ازدواج دختر باکره چه موقت وچه دائم ازپدر اذن حاصل شود لکن اگر دختر بالغه ی رشیده بدون اجازه پدر ازدواج نموده صحیح است»[41] پس می توان نتیجه گرفت که این دسته از فقهاءدختر رشیده ی باکره را مستقل دانسته وتحصیل رضایت را به هیچ وجه لازم ندانسته اند.

در ضمن آن دسته از فقهاءکه تحصیل رضایت را مطابق با احتیاط اعلام داشته اند کاملاً واضح است  اگر تحصیل رضایت مطابق با احتیاط است ،حکم به بطلان ازدواج انجام گرفته در فرض فقدان رضایت نیز خلاف احتیاط خواهد بود.

بنابراین به نظر می رسد که عبارت قانون در مادۀ 1043 ق.م که عقد نکاح دختر باکره را موقوف به اذن پدری یا جد پدری داشته را نباید صریح در بطلان عقد در فرض فقدان اجازه دانست باید افزود در مواردی که اجازه ی پدر و یا جد پدری دختر لازم است او در تنفیذ ورد نکاح آزاد نیست وحق ندارد خود سرانه مانع ازدواج شود رضایت اولیای دختر در صورتی محترم است که با دلایل موجه همراه باشدیعنی به خاطر مصلحت دختر با عقد نکاح او مخالفت شود نه برای ارضای تمایل ونفع خود در ضمن در این دعوی،پدر نیاز به اثبات موجه بودن مخالفت خود دارد ونمی تواند تنها به اقتدار پدری و ولایت خود استناد کند .

بنابراین قانون مدنی برای پیشگیری ازمفاسد وحل مشکلات وتخاصمات و به بن بست نرسیدن روابط اجتماعی با استفاده از اصول وقواعد حاکم بر فقه اسلامی در این گونه موارد مساله را موکول به اجازۀ حاکم شرع نموده است همۀ فقهایی که اجازۀ “ولی” را در نکاح دختر باکره معتبر دانسته اند اضافه می کنند که اعتبار اجازه ی “ولی” تنها در صورتی است که “ولی” بدون علت موجه از دادن اجازه مضایقه نماید.

 اما چنان چه “ولی"با وجود خواستگاری شایسته ومتناسب وتمایل متقابل دختر ،از دادن اجازه خودداری کند در این صورت اعتبار اجازه ی او ساقط می شود.[42]

2-5 امتناع ولی از دادن اذن
همچنانکه ذکر شد مطابق مادۀ 1043قانون مدنی، هرگاه پدر ویا جد پدری بدون علت موجه از دادن اجازه مضایقه کند اجازۀ او ساقط و در این صورت دختر می تواند با معرفی کامل مردی که می خواهد با او ازدواج نماید و شرایط نکاح و مهری که بین آن ها قرار داده شده پس از اخذ اجازه از دادگاه مدنی خاص به دفتر ازدواج مراجعه ونسبت به ثبت ازدواج اقدام نماید.

ومطابق مادۀ 1044 قانون مدنی ،در صورتی که پدر یا جد پدری در محل حاضر نباشند واستیذان از آن ها نیز عادتاً غیر ممکن باشد ودختر نیز احتیاج به ازدواج داشته باشد وی می تواند اقدام به ازدواج نماید .تبصره:ثبت این ازدواج در دفتر خانه منوط به احراز موارد فوق در دادگاه مدنی خاص می باشد پس اگر پدر یا جد پدری دختر غایب باشندو امکان اخذ استیذان از آن ها مقدور نباشد.یا اخذ اجازه با مشقت همراه باشد ولایت پدر وجد پدری ساقط ودختر با نظر دادگاه می تواندازدواج نماید چرا که تا مراتب فوق در دادگاه اثبات نشود اجازه ی ازدواج صادر نخواهد شد به نظر می رسد که این ماده مبتنی بر مبنای فقهی  قاعده لا ضرروقاعده عسر وحرج می باشد چه عدم ازدواج دختر در صورت عدم حضور “ولی” در محل وعدم امکان استیذان از وی ونیاز دختر به ازدواج موجب ضررمشقت شدید او خواهد بود به هر حال این نظر که در فقه امامیه نیز سابقه دارد با استقلال حقوقی دختر بالغه رشیده وقایل شدن شخصیت بیشتری برای او سازگارتر است وماده1044ق.م جدیدالتصویب ازنظرتصریح به این قاعده بر ماده ی قبلی (مصوب1313) برتری دارد.[43]حذف متن ماده 1044 سابق قانون مدنی موجه به نظر نمی رسد چه اینکه هنوز قاعده مزبور ،رعایت آن برای ازدواج دختر مقبول بوده ودر صورتی که تحت قیومیت باشند همانند موردی می ماند که فوت نموده باشندو دختر فاقد ولی قهری تلقی می گردد وبا ارادۀ خویش می تواند مبادرت به ازدواج نماید .غیر رشید یا سفیه کسی است که تصرف امور اموال وحقوقی مالی اش عقلایی نباشد وبه همین خاطر ماده 1207 ق.م غیر رشید را در زمره ی  محجورین قلمداد نموده است غیر رشید به صورت مستقل وبدون اذن ولی یا قیم خود نمی تواند اعمال مالی وحقوقی خود را انجام دهد.

در اینجا سوالی پیش می آید مبنی بر اینکه آیا غیر رشید می تواند مستقلاًو آزادانه ازدواج کند یا در این خصوص به اذن “ولی” یا قیم خود محتاج است قانون مدنی در این خصوص صراحتاٌحکمی نداشته وبه سکوت برگزار نموده است ولی از مفاد ماده 1064 ق.م که در خصوص صحت نکاح اعلام می دارد عاقد باید عاقل وبالغ ومختار باشد وصحبتی از رشد در صحت نکاح نمی کند شاید بتوان گفت که ازدواج غیر رشید بدون اذن “ولی” یا قیم صحیح ولی غیر نافذ است.[44]

همانطوری که برخی از حقوقدانان نیز چنین اعتقادی دارند چون معتقدند که ازدواج دارای عواقب وآثار مالی از قبیل مهریه ،نفقه وسایر هزینه ها بوده وسفیه نمی تواند در این خصوص مستقلاً اقدام نماید ولذا ازدواج باید با اذن ولی وقیم صورت پذیرد در غیر این صورت ازدواج او غیر نافذ خواهد بود همانطوری که برخی از فقهاء وامام خمینی[45]همین نظر را پذیرفتند .

دکتر صفایی در کتاب حقوق خانواده نیز به همین نظر می باشند وسکوت قانون مدنی را می توان بر پذیرش نظر فقهای امامیه حمل نمود.

اما برخی از فقهای اسلامی (حنفی ها)اصل نکاح را از نظر حقوقی ،غیر مالی تلقی نموده ،مهریه ونفقه وسایر هزینه های مترتب را از آثارنکاح قلمداد می کنند لذا در خصوص ازدواج سفیه آن را مستقلاً صحیح و نافذ می دانند واما در خصوص تعیین مهریه وسایر مراتب بدون اذن “ولی” وقیم آن را غیر نافذ می دانند در خصوص ازدواج مجنون  دائمی ،در صورتی که ازدواج در بهبود وضعیت او موثر بوده و برایش ضروری شناخته شود مستنداً به ماده 88 قانون امور حسبی در صورت تجویز پزشک معالج، قیم سفیه با اجازه دادستان می تواند  برای مجنون ازدواج نماید وازآنجایی که اگر قیم سفیه این حق را داشته باشد و بتواند برایش ازدواج کند به طریق اولی ولی قهری یا وصی منصوب از طرف “ولی” سفیه ،نیز می تواند برای سفیه ازدواج کند البته باز هم دو شرط (ضرورت ازدواج برای مجنون با نظر پزشک صالح و موافقت دادستان با این امر)می بایست تحصیل شود.

“ولی” یا قیم نمی تواند برای مجنون ادواری عقد نکاح ببندد چون نکاح یک امر شخصی بوده وعلی الاصول خود شخص می باید در این خصوص تصمیم گیری نماید بدیهی است مجنون ادواری در مقطعی که حالت جنون ندارد وخودش می تواند راساًنسبت به این امر اقدام نماید همانطوری که ماده 88 قانون امور حسبی در این خصوص اشعار می دارد لیکن خود مجنون در حال افاقه می تواند مستقلاً ازدواج نماید ، مشروط به رعایت قسمت اخیر ماده 1213ق.م است که می گوید:«لکن اعمال حقوقی که مجنون ادواری در حال افاقه می نمایدنافذ است مشروط به آنکه افاقه او مسلم باشد»[46]

چنانچه دختری به سن بلوغ ورشد رسیده باشد وبدون اجازه ی “ولی” ازدواج کند به نظر بسیاری از فقهاء این ازدواج غیر نافذ است در صورتی که ولی قهری اجازه دهد نافذ وصحیح  می شود از ظاهر ماده 1043 ق.م هم همین نظر بر می آید واگر ولی قهری اجازه ندهد عقد باطل است وچنانچه پدر دادخواست ابطال چنین عقدی را به دادگاه بدهد چون اصل به بقاء ولایت است نیازی به آوردن دلیل موجه بودن مخالفت خود ندارد.[47]

همچنین بهتربود درمتن ماده 1044 ق.م به جای کلمه «یا»در عبارت «پدر یا جد پدری»حرف«و»قرار می گرفت چرا که در صورتی یکی از ابوین حضور نداشته باشد حضور دیگری برای استیذان کفایت می کند .

حال در فرض عدم حضور پدر وجد پدری می توان حالات زیر را در نظر گرفت:

الف)دسترسی به پدر وجد پدری عادتاًغیر ممکن است . ب)پدر وجد پدری در محل حاضرند اما به علتی تحت  قیومیت می باشند. ج)پدر وجد پدری هر دو در ازدواج اناث از نظر قانونی خلاف اصل است .اما در سه فرض می توان قاعده فقهی لاضرر ولاحرج را مستند فقهی اعتبار ماده ی فوق دانست که طبق این اصول ،اعتبار اذن ولی ولزوم آن هر دو ساقط می شود.[48]

تحلیل فقهی متن اصل قانون مدنی :تحلیل وتوجیه ماده به شکل اصلی چنین است:لزوم اذن “ولی” قهری در ازدواج اناث ، پس از بلوغ وقبل از شوهر کردن از نظر فقهی امری خلاف اصل است زیرا اصل بر آن است که اشخاص پس از رسیدن به سن بلوغ ورشد قانونی در امر ازدواج خودش اختیار مطلق داشته باشند.

بنا براین باید با تفسیر مضیق به موارد متیقن ومنصوص اکتفا نمودوچون نصوص وارده شرعی فقط ناظر به شخص پدر ویا جد پدری است.

لذا اذن دیگران تحت اصل باقی مانده وغیر معتبر خواهد بود در نتیجه چنانچه پدر وجد پدری به علتی تحت قیومیت باشند همانند موردی می ماند که فوت کرده باشند و اجازه ی قیم لزومی ندارد ودختر می تواند با اراده خویش به ازدواج مبادرت نماید.

تحلیل فقهی متن فعلی قانون مدنی: مستند فقهی مدلول ماده در ساختار کنونی ،قاعده ضرر و یا عسر و حرج است احتیاج دختر به ازدواج از یک سووغیر ممکن بودن احراز اذن “ولی” از سوی دیگر موجب ضرر و حرج است بنا براین به موجب ادله لا ضرر ولا حرج،اعتبار اذن ولی ولزوم آن ساقط می شود لازم به ذکر است که آنچه به صورت فعلی تنظیم شده _گذشته از ناهنجاری های ادبی _به هیچ وجه نمی تواند نقش جایگزین را برای متن اصلی ایفا نماید زیرا از نظر موضوع کاملاًمغایر موضوع متن سابق است .موضوع متن اصلی سقوط اجازه از “ولی” محجور است در حالی که موضوع متن فعلی سقوط اجازه در فرض عدم امکان اجازه از ولی قهری است واین در موضوع کاملاً جداگانه است و وضعیت فعلی متن نسبت به حالت حجر “ولی” قهری تعیین تکلیف نخواهد کرد.

افزون آن که ولی قهری در فرض حجر همانند فرض مرگ است واذن او ساقط می شود این حکم از نظر فقهی حکم اولی است در حالی که متن جدید حاوی آن است مستند ادله عسر وحرج ویا ضرر است ولذا مفاد آن حکم ظاهری است.[49]

2-6  ازدواج باکره ی رشیده در صورت حجر پدر وفوت جد پدری
سوال طبق ماده 1182قانون مدنی اگر طفلی هم پدر وهم جد پدری داشته باشد ویکی از آن ها محجور باشد ولایت قانونی او ساقط می شود در ماده 1043 قانون مدنی مزبور نیز نکاح دختر باکره اگر به سن بلوغ رسیده باشد موقوف به اجازه ی پدر یا جد پدری است با توجه به موارد فوق:

1-دختر بالغه ی رشیده باکره قصد ازدواج دارد واگر جد پدر ی فوت نموده باشد وپدر دختر محجور باشد آیا راساً می تواند نسبت به ثبت واقعه ی ازدواج اقدام نماید یا نیاز به اذن محکمه دارد؟2-چنانچه جواب منفی است با توجه به ماده 1182 پیش گفته اگر قبل از فوت جد پدری حجر پدر ثابت گردد یا بعد از فوت ،در مساله تفاوتی وجود دارد یا خیر (بدین توضیح که اگر قبل از فوت باشد ولایت پدر ساقط است وبا فوت جد پدری ولایت وحق اذن اعاده می شود)

پاسخ:1- مشهور بین فقها ی امامیه ولایت پدر وجد پدری بر نکاح باکره رشیده است بدین معنی که صحت عقد منوط به اذن ورضایت آن هاست این نظریه در ماده 1043ق.م ایران نیز پذیرفته شده است لکن بعضی از فقهاءهمچون آیت الله بهجت اذن پدر وجد پدری را شرط صحت نکاح نمی دانند به هر حال این ولایت مشروط به آن است که “ولی” متصف به شروطی باشد چنانچه در کلام صاحب عروه آمده است:«یشترط فی الولیا المذکورین البلوغ ،العقل،الحریه والاسلام اذا کان المولی علیه مسلماً وکذا لا ولایه  للاب والجد مع جنونها واِن جُنَّ احدهما دون الاخر لولایه ی للاخرو…»[50] شرط است در ولایت اولیا بلوغ ، عقل،وحریت واسلام در صورتی که مولی علیه مسلم باشد همچنین پدر وجد اگرهر دو فاسد العقل شوند ولایت ندارند واگر یکی فاسد العقل باشد ولایت با دیگری است . دلیل این  مسأ له نیزروشن است زیرا هر گاه پدر وجد پدری به دلیل محجور بودن ممنوع از تصرف در امور خود باشندپس به طریق اولی از تصرف در مورد دیگری واموالش نیز محجورند در روایت فضل بن عبدالملک از امام صادق- علیه السلام- آمده است که آن حضرت فرمودند:

 «اِنَّ الجَّد اذا زوَّج ابنه ی ابنه وکان ابوها حیَّاً وکان الجَّد مر ضیاً ،جاز»[51]از این روایت فهمیده می شود که ولایت جد منوط به مرضّی بودن اوست ومعلوم است که مجنون ،مر ضّی نیست همچنین خود پدر نیز باید به طریق اولی مرضّی باشد زیرا جد که ولایتش مقدم بر پدر است هرگاه جواز تصرفش مشروط به مرضّی بودن باشد پس پدر به طریق اولی ولایتش مشروط به مرضّی بودن است.

در نتیجه ولایت پدر یا جد پدری در صورت جنون ساقط است اما در فرض سوال که جد پدری فوت کرده وپدر دختر محجور است باید گفت که چون بر اساس اصل وقاعده،دختربالغه ی رشیده در کلیه ی امور مالی وغیر مالی خود استقلال واهلیت تصرف دارد ولزوم استیذان وی از پدر وجد پدری در امر نکاح خلاف قاعده بوده ومستند به روایات ودلیل خاصی می باشد چرا که (اصل اولی در باب ولایت ،عدم ولایت است)لذا در صورت فوت جد پدری ومحجوریت پدر ،ولایت آن دو ساقط شده ومطابق اصل وقاعده دختر بالغه ی رشیده در تمام تصرفات خود ،اعم از نکاح ودیگر تصر فات مستقل بوده ونیازی به اذن محکمه ندارد .

نکته ی مهمی که در این جا باید به آن توجه داشت مقصود از محجور در ماده (1182 ق.م )که می گویدهرگاه طفل هم پدر وهم جد پدری داشته باشد و یکی از آن ها محجوریا به علتی

ممنوع از تصرف در اموال مولی علیه گردد ولایت قانونی او ساقط می شود.

همانطور که ملاحظه می شود موضوع این ماده شخصی است که به سن بلوغ نرسیده ولذا قانون مدنی از او به طفل تعبیر کرده است می دانیم که محدوده ی ولایت قهری (پدر وجد پدری) بر طفل محدود به امور مالی نیست بلکه شامل اداره ی زندگی وی در غیر امور مالی نیز می گردددر حالی که ولایت پدر بر دختر بالغه ی رشیده اش در خصوص نکاح اوست. بدین صورت که قانونگذار اجازه پدر یا جد پدری را برای نکاح دختر باکره ی رشیده لازم وشرط صحت آن دانسته است(ماده 1043 ق.م)از آنجا که هدف از قرار دادن ولایت تامین مصالح مولی علیه است هر صفت وحالتی که وجودش در شخص"ولی” مانع رعایت مصالح مولی علیه توسط وی گردد باعث سقوط “ولی” از ولایت می شود .

واضح است که در خصوص ولایت اذن پدر وجد پدری نسبت به ازدواج دختر باکره ی رشیده آنچه مانع رعایت مصالح دختر می گردد مجنون بودن “ولی” یا سفیه بودن او در مورد نکاح است نه مفلس بودن یا ور شکسته بودن یا سفیه بودن وی در امور مالی بنا براین هرگاه محجوریتی در شخص باعث سقوط اعتبار اجازه ی او در مورد نکاح دختر باکره رشیده اش نمی شود بلکه فقط محجوریتی که ناشی از جنون یا سفاهت در امر نکاح باشد ولایت اذن او را ساقط می کند اما شرایطی که وجودشان در “ولی” بر نکاح ،لازم می باشد عبارت است از بلوغ،عقل،حریت واسلام (در خصوص موردی که مولی علیه نیز مسلمان باشد) است وشرایطی همچون عدم محجوریت در امور مالی لازم دانسته نشده است.

2-از توضیحات پیشین معلوم شد که در صورت محجور شدن پدر به دلیل عروض جنون یا سفاهت در امر نکاح ،ولایت او بر نکاح دختر باکره ی رشیده اش زایل می شود ودر این مساله فرقی بین محجور شدن پدر قبل از فوت جد پدری وبعد از آن نیست بلی اگر جنون پدر ادواری باشد وپدر به حالت افاقه بر گردد ولایت او اعاده می شود ولذا اگر باکره ی رشیده در دوره ی افاقه ی پدر تصمیم به از دواج بگیرد باید از وی کسب اجازه کند اما در صورتی که پدر دچار جنون ادواری شده وپیش از آن که حالت افاقه برای او حاصل شود ،دختر باکره ی رشیده اش بخواهد ازدواج کند آیا نیاز به کسب اجازه از پدر دارد؟

پاسخ این سوال مثبت است زیرا برخی از روایات که در خصوص ازدواج باکره رشیده وارد شده که امام صادق -علیه السلام -می فرماید:«الجاریه البکر التی لها الاب لا تتزوج الّا باذن ابیها»[52]برلزوم استیذان از پدر دلالت می کند واطلاق این روایات حالتی را که دختر با کمی صبر کردن وحصول حالت افاقه برای پدرش می تواند از او اجازه بگیرد را نیز شامل می شود.

 چنانکه مثلاً اگر پدر محبوس باشد ودختر با صبر کردن وانتظار خروج پدر از حبس بتواند از وی اجازه بگیرد حتماً باید چنین کند ودر این صورت ازدواج او بدون اذن پدرش صحیح نخواهد بود اما از نظر حقوقی در این خصوص می توان به اطلاق ماده 1043 قانون مدنی تمسک نمود که نکاح دختر باکره رشیده را موقوف به اجازه پدر یا جد پدری می داند بلی اگر صبر کردن به اندازه ای  طولانی شود که مستلزم تضرر دختر باشد آنگاه صبر کردن بر او لازم نخواهد بود ودر فرض مساله وی در امر نکاح خود استقلال خواهد داشت ونیازی به استیذان از حاکم شرع ندارد.[53].

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

فصل سوم

 

اعتبار اذن ولی در ازدواج دختردر فقه مذاهب 5 گانه اسلامی

 

 

 

 

 

3-1مقصود از ولی
 

“ولی"فردی دارای کمال است که به حکم شرع مقدس بر کسی که اهلیت ناقص دارد وتحت سر پرستی اوست ،تسلط داردتا در امور وی براساس مصلحتش عمل کند منظور از کسی که اهلیت ناقص دارد در اینجا کودک خردسال (نا بالغ)،دیوانه وسفیه _چه مذکر وچه مونث_است .

امامیه[54] معتقد است که ولایت بر کودک ودیوانه ای که دیوانگی اش به بلوغ پیوسته باشد _چه مذکر وچه مونث_منحصراً به عهده ی پدر وجد پدری است اگر آن دو باهم حضور داشته باشند ولایتشان در عرض یکدیگر نافذ خواهد بود یعنی ولایت داشتن جدمنوط به عدم حضور پدرچه به مرگ وچه به از دست دادن صلاحیت ولایت _نشده است به استناد روایات وارده از اهل بیت علاوه بر پدر وجد پدری ،وصی آن دو در بعضی موارد حاکم شرع نیز به عنوان “ولی” فرد ناقص الاهلیه به شمار می روند.

شافعی ها نیز انحصار ولایت را در پدر وجد پدری پذیرفته اند وتنها تفاوت نظر آنان با امامیه آن است که ایشان ولایت جد را در طول ولایت پدر قرار می دهند بدین معنی که در صورت مرگ پدر یا از دست دادن صلاحیت ولایت که موجب سقوط ولایت پدر از نظر شرع میشود جد دارای ولایت می گردد.

حنبلی ها،ابتداولایت را از آن پدر می دانند ودر باب نکاح وصی پدر را بر جد پدری مقدم می شمارند هر چند مقدسی از فقهای ایشان اصلاً وصی را ذکر نکرده  وبه استناد روایتی ازفقهای ایشان به نام"احمد"ولایت را در نبود پدر ،تنها به عهده ی جد پدری گذاشته است .

اما در عین حال با نقل روایت دیگر از"احمد"فرزند را مقدم بر جد دانسته است او جایی دیگر ودر روایتی دیگر از"احمد"  برادر را نیز بر جد پدری مقدم شمرده وبالاخره در روایت چهارم از"احمد"جد پدری وبرادر را در یک مرتبه وهمسان در ولایت دیده است.البته در نهایت وپس از ذکر همه ی این روایات ،همان مذهب عموم حنبلی ها را پذیرفته است.

مالکی ها نیز چنان گفته اند و شرطی را اضافه کرده اند که ولایت وصی مشروط به وقتی است که پدر زوج مورد نظر فرد تحت ولایتش را تعیین کرده ودر وصیتش به وصی،اجازه ی نکاح او را داده باشد به نقل از “ابن قدامه” ولایت جد از نظر” مالک ” بعد از پدر معتبر بوده واز وصی نامی نرفته است در روایتی هم از” مالک ” نقل شده است که فرزند بر جد پدری مقدم است.[55]

اما حنفی ها هر چند خویشاوندی پدری درجه ی یک را موجب تحقق ولایت اجباری در همه مراتب دانسته اند اما برای کودک خردسال وهر کس که در حکم اوست ابتدا ولایت پدر را پذیرفته اند وسپس جد پدری را. زیرا درست است که خویشی وقرابت باعث شفقت و مهربانی بر افراد تحت ولایت فرد می شود اما مهربانی پدر وجد پدری به طور طبیعی بیشتر از سایرین است بنا براین عقد پدر وجد پدری الزام آور است وخیاری در آن پذیرفتنی نخواهد بود در حالی که عقد سایرین این طورنیست.[56]

منظور از “ولی” ، ولی قهری یعنی پدر وجد پدری است برای افرادی غیر از پدر وجد پدری وهر چه بالاتر رود ،مولی،حاکم و وصی ولایتی در خصوص ازدواج وجود ندارد البته ولایت پدر وجد پدری یعنی ولایت قرابت ونسبی بر دختر نا بالغ ودیوانه ودختر بالغی که هنوز رشد عقلی ندارد ثابت می باشد وهمچنین ولایت پدر وجد پدری در خصوص پسری است که دارای اوصاف مذکور باشد (نابالغ،دیوانه،سفیه)ولی بنا به قول صحیح تر پدر وجد پدری در خصوص ازدواج دوشیزه ای که بالغ ورشید است (باکره)هیچ گونه ولایتی ندارد اما از نظر امام -رحمه الله علیه- احتیاط آن است که دختر بالغه رشیده از پدر یا جد پدر اذن اخذ نماید.[57]

توضیح :در میان فقهای شیعه ابن جنید معتقد بود که مادر وجد مادری نیز در ازدواج فرزند صغیر ولایت دارند.[58]

ابن ابی عقیل نیز معتقد بود که اصلاً ولایتی برای جد پدری در خصوص ازدواج فرزند صغیر وجود ندارد مشهور فقها نیز معتقدند که فقط برای پدر وجد پدری این ولایت وجود دارد .

2-در خصوص مرتبه وجایگاه ولایت جد پدری ،برخی فقها مثل شیخ طوسی معتقدند که ولایت جد پدری مشروط به حیات پدر بوده وبا مرگ پدر ،جد ولایتی نخواهد داشت در صورتی که فقهای اهل سنت ولایت جدرا مشروط به مرگ پدر دانسته اند در این میان مشهور فقهای شیعه ولایت جد را نه بر حیات پدر ونه مرگ او مشروط ندانسته اند.

3-در خصوص ولایت پدر وجد پدری بر دوشیزه ای که بالغ ورشید است روایات متعدد ومتعارضی وارد شده است لذا اختلاف فتوا در این خصوص جدّی است شیخ مفید،ابن جنید،سید مرتضی معتقدند اذن پدر لازم نیست عمده استدلال این دسته از فقها عبارت است از :

الف)قرآن آیه«فَلا تَعضُلُوهُنَّ اَن یَنکِحنَ اَزوَاجَهُنَّ اِذَاتَرَاضَواُ بَینَهُم باِلمَعرُوفِ»[59]

ب)در میان روایات وارده وتعارض بین آن ها روایات موافق با کتاب ترجیح داده می شوند لذا روایاتی که دختر را در امر ازدواج خود مالک دانسته است ،مقبول می گردند.

ج)اصل عدم ولایت اشخاص بر یکدیگر یعنی در جایی که در خصوص ولایت شخصی نسبت به دیگری مشکوک باشیم اصل مقتضی عدم ولایت است.

نکته جالب توجه اینکه مرحوم صاحب جواهر قول به سقوط ولایت پدر وجد پدری را به مشهور فقها نسبت می دهد دسته ای دیگر از فقها که علمای معاصر نیز در این دسته قرار می گیرند معتقد به مشارکت پدر وجد پدری ودختر در امر ازدواج می باشند به عبار ت دیگر در میان روایات وارده روایاتی هستند که بر اعتبار اذن “ولی” در صحت نکاح دختران باکره دلالت دارند به همین جهت در جمع روایات وارده اینگونه نظر داده اند واراده هر دو نفر پدر و دختررا لازمه ی صحت ازدواج دانسته اند.قابل ذکر است که در خصوص ولایت پدر وجد پدری نسبت به دختر نا بالغ و یا بالغ غیر رشید وهمچنین عدم ولایت پدر وجد پدری نسبت دختر ثیِّب (یکبار شوهر کرده)بین فقهای شیعه اتفاق نظر وجود دارد امام صادق- علیه السلام -در این باره که آیا می شود برای خواستگاری از زن بیوه نزد خود او رفت فرمود :زن بیوه صاحب اختبار خویش است می تواند خودش را به ازدواج هر کس که همتای اوست در آورد . پیامبر اکرم -صلی علیه وآله وسلم- نیز فرموده اند :«ولی در مورد زن بیوه اختیاری ندارد».[60]

4-با قبول ولایت پدر وجد پدری در ازدواج دختر بالغ رشید مطلبی که باید معلوم شود این است که ملاک اذن پدر چیست آیا ملاک باکره بودن دختر است یا ازدواج نکردن؟به نظر می رسد ملاک اصلی همان باکره بودن  دختر است لذا بسیاری از فقهاءمعتقدند در فرضی که بکارت دختر قبل از ازدواج به هر دلیلی زایل شده باشد حتی به سبب زناکردن یا وطی به شبهه در این صورت اذن پدر ساقط می گردد.

5-ولایت پدر وجد پدری بر فرزند دیوانه زمانی است که جنون او متصل به صغر باشد والا اگر بچه بعد از بلوغ دیوانه شده باشد ولایت پدر او ساقط شده در این صورت حاکم باید برای چنین شخصی قیّم تعیین نماید که البته پدر نیز می تواند برای فرزندش بعنوان قیّم تعیین شود به این ترتیب حق تزویج او را نیز دارد.

6-اگر پدری مجنون شود و یا کافر باشد نسبت به فرزند مسلمان خود ولایتی نخواهد داشت همچنین پدر در حالت بیهوشی هیچ گونه ولایتی بر فرزندندارد واگر موانع زایل گردند یعنی مثلاًپدر عاقل شود یا از حالت بیهوشی بیرون آید ولایت بالقرابه باز می گردد چرا که مقتضی ولایت که همان ابوت (پدری)بوده است هم چنان باقی است در حالی که در شخص وصی این گونه نیست یعنی اگر وصی ای بواسطه دیوانگی از وصایت خلع شود پس از سلامت روح وروان وصایتش باز نمی گردد.

حاکم ووصی بر دختر وپسری که بالغ شده ولی عقلشان ناقص است ولایت دارند ودر صورتی که ازدواج آن ها به مصلحت باشد وپدر وجد پدری نداشته باشند می توانند آن ها را تزویج نمایند لیکن قول مشهور در این مورد هم بر عدم ولایت وصی است به این استدلال که اصل ،عدم ولایت بوده وانتقال ولایت از ولی قهری به وصی نیاز به دلیل دارد که چنین دلیلی در میان نیست .

توضیح: ولایت بر تزویج پسر ودختر صغیری که پدر ومادر ندارند برای حاکم وجود ندارد عمده دلیل فقها ء وجود اصل عدم ونیز عدم ضرورت ازدواج آن ها می باشد البته برخی از فقهاء مثل شهید ثانی معتقدند که دلایل مزبور نارسا بوده وکافی نیستند چون اولاّضرورت ازدواج فقط در مسئله مباشرت جنسی خلاصه نمی شود که گفته شو د بچه ای نابالغ نیاز به ازدواج ندارد ثانیاً اصل عدم با وجود برخی روایات عام که برای سلطان ولایت قرار داده منتفی است در واقع اصل در مقابل دلیل  کار آمد نیست در روایات آمده است که «السلطان ولی من الاولی»[61]مشهور فقها ء با ولایت وصی برای تزویج فرزندان حتی اگر موصی در ضمن وصیت به این امر متذکر شده باشد موافق نیستند چرا که ولایت به قرابت (ولایت پدر بر فرزند )چه در زمان حیات وچه بعد از مرگ قابل انتقال نیست.[62]

   بررسی فقهی: در مورد عدم ولایت سایر بستگان به جز مادر وجد مادری ،بین فقای امامیه هیچ گونه اختلاف نظری نیست زیرا در این زمینه روایات زیادی وارد شده وپرسش های بسیاری از ائمه اطهار صورت گرفته است بدین ترتیب مطلب کاملاً روشن است ومحل اختلاف نیست.

 در نتیجه به حسب این روایات وسوال ها چنانچه عمو یا برادر وامثال آنان برای صغیر اقدام به ازدواج کرده باشند صغیر با رسیدن به سن بلوغ حق دارد ودر صورت عدم رضایت از ازدواج نسبت به فسخ آن اقدام نماید. ودر مورد مادر وجد مادری نیز اکثر قریب به اتفاق اصحاب امامیه بر عدم ولایت عقیده دارند.اما در خصوص ولایت حاکم نسبت به نکاح دختر صغیر یا پسر صغیر میان فقها ء اختلاف نظر وجود دارد .گروه زیادی که شاید مشهور ترند بر عدم ولایت حاکم نظر داده اند[63]اما برخی را عقیده بر این است که حاکم می تواند برای صغیر وصغیره نکاح نماید این نظریه چندان موجه به نظر نمی رسد به همین دلیل فتوای قضایی مطابق نظر مشهور است ودر زمینۀ ولایت وصی بین فقهاء اختلاف نظر شدیدی وجود دارد به موجب یک نظر که مطابق با اعتدال است چنانچه موصی حق اجازه ازدواج صغیر یا صغیره برای وصی را تنصیص کرده باشد اقدام وصی بلا اشکال است در غیر این صورت در این مورد اختیاری نخواهد داشت.

3-2تصرفات ولی
اگر پدر یا جد پدری کودک غیر بالغ تحت ولایت خود –چه پسر وچه دختر-را با بیشتر از مهر المثل یا کمتر از آن به ازدواج در آورد از نظر امامیه در صورتی که نکاح به مصلحت کودک باشد صحیح است واو حتی بعد از بلوغ ،نه در عقد ونه در مهر هیچ خیاری ندارد.اما اگرمصلحتی در نکاح آنان نباشد عقد صحیح است ولیکن براساس قول صحیح تر ،تحقق وتعلق محجر متوقف بر اجازۀ کودک بعد از بلوغ است .

درباره ی خیار کودک در نفس عقد نیز نزد امامیه دو نظر وجود دارد که قول قوی تر همان است که ذکر کردیم البته نظر سوم این است که در هر صورت ،نه در عقد ونه در مهر دارای هیچ گونه خیاری نیست لازم بودن عقد با مهر المسمی چه بیشتر از مهر المثل باشد وچه کمتر مجیزی است که حنبلی ها وحنفی ها آن را قبول کرده اند حتی در صورتی که زیادی یا کمی آن نسبت به مهرالمثل بسیار زیاد باشد البته آنان شرط کرده اند.که پدر وجد پدری معروف به بی تدبیری ،لا ابالی گری وفسق نباشد.دو تن از فقهای حنفی به نام های« ابو یوسف» و«محمد» با این حکم مخالفت کرده اند ومعتقد ند که عقد منعقد نمی شود مگر آنکه زیادی وکمی مهر المسمی نسبت به مهرالمثل درحدی نباشد که مردم به طور معمول از آن مقدار نمی گذرند زیرا “ولی” باید مصلحت ها را در نظر بگیرند وبدیهی است که عرف مردم ،این مقدار از زیادی یا کمی را مصلحت نمی داند.

مالکی ها نیز معتقد ند که پدر و وصی او می توانند دختر خرد سال را به ازدواج با هرکسی که خود می خواهند حتی به کمتر از مهر المثل مجبور کنند واو بعد از بلوغ هیچ گونه خیاری برای فسخ عقد نکاح ندارد .

شافعی ها از جمله شرایط تزویج دختر خردسال توسط پدر یا جد پدری را این می دانند که با مهر المثل باشد  وحال نه مدت دار،ونیز اینکه مهر با پول رایج محل باشد پس اگر او را با کمتر از مهر المثل یا مهر المثل مدت دار تزویج کند یا مهر از پول رایج نباشد ، “ولی” گناه کرده است.اما نکاح با مهر المثل وپول رایج محل صحیح است البته شرط حال بودن مهر وبه پول رایج بودن آن ،در صورتی است که عرف محل چنان باشد اما قول صحیح تر مبتنی بر جواز مدت دار بودن مهر وبه پولی غیر از پول رایج محل است.[64]

3-3احکام دختر خرد سال غیر باکره
شافعی ها وحنفی ها بر آنند که دخترخردسال ،آزاد (غیر کنیز)وعاقل اگر باکره نباشد وازاله ی بکارتش چه با آمیزش حلال یا حرام باشد پدر وهیچ کس دیگری برای تزویج وی ولایتی ندارد.

بنابراین رضایت خودش برای ازدواج شرط است “ولی” تنها می تواند با اجازه ی صریح وکلامی  او اقدام به تزویج  اوکند حتی اگر به خاطر عدم اعتبار اجازه ی وی قبل از بلوغ ،بعد از بلوغ این اجازه حاصل می شود « فرقی» وگروهی از فقهای حنبلی نیز همین قول را پذیر فته اند و تفاوتی بین عدم بکارت وی به وسیلۀ آمیزش یا غیر آن قائل نشده اند.

«ابوحنیفه» و«مالک» مجبورساختن وی توسط پدررا جایز می دانند ومعتقدند که رضایت دختر صغیره هیچ ارزش ونقشی ندارد واذن وی فاقد اعتباراست البته این در صورتی است که بکارت وی بدون وطی یا به وسیله ی زنا زائل شده باشد که در این صورت مانند باکره به حساب می آید وپدرش همه کاره ی او ست اما فقهای امامیه ولایت پدر وجد را تنها بر صغیره ثابت می دانند ،چه بکارت او به وسیلۀ وطی حلال یا حرام یا حتی بدون وطی از بین رفته باشد.[65]

مبنای ولایت وعدم ولایت پدر بر دختر خردسال ،از نظر حنبلی ها وشافعی ها ،بکارت یا عدم بکارت اوست در حالی که مبنای این ولایت نزد امامیه ،حنفی هاومالکی ها  خردسالی وصغر سن اوست نه بکارت بنا براین به نظر مشهور امامیه ،اگر پدر یا جد پدری دختر خردسال غیر باکره ای را به عقد فردی در آوردند،حتی پس از بلوغ نیز حق فسخ نکاح را ندارد همانطور که دختر خرد سال باکره چنین حقی را ندارد.

3-4احکام دختر بالغ ، باکره و رشیده
فقهاءدر مورد ولایت یا عدم ولایت بردختر باکره ای که بالغه ورشیده است ،اختلاف نظر دارند  به اعتقاد مالکی،شافعی ، حنبلی ،و« ابن ابی لیلی» که از فقهای حنفی است ولایت بر چنین دختری ثابت است ،زیرا ملاک ولایت بر زن ، بکارت اوست نه خرد سالی اش ، بنا براین حتی اگر دختر در خانه بماند نیز ولایت “ولی” بر ای او ثابت و برقرار خواهد بود  این فتوی به خاطر اصل معتبری نزد آنان است که در باب نکاح ،زن هیچ نقش وتاثیری در ایجاد نکاح ،چه برای خود وچه به وکالت از دیگری ندارد حتی اگر موّکل “ولی” خودش باشد.

به نظر ایشان در خانه ماندن وباکره بودن او تنها دلیل ولایت پدربر اوست ومیزان آن تا چهل سالگی وحتی تا شصت سالگی نیز ذکر شده است گروهی از فقهاءمعتقد ند که نیازی به تعیین این مدت ومحدود کردن ولایت پدر به سن وسال خاصی نیست زیرا پدر می تواند دخترش را حتی اگر عمرش به هزار سال هم برسد وادار به ازدواج کند.

ابوحنیفه وپیروان او درست برعکس این نظراعتقاد دارند و برآنند که هیچ کس بردخترباکره ی بالغه ی رشیده ولایت ندارد وتنهاخوداوست که حق دارد برای خودش تصمیم بگیرد وازدواج کند اینان معتقدند حتی اگر ولایت را بر او بپذیریم به خاطر استحباب خودداری “ولی” از ازدواج خود سرانه وبدون رضایت “ولی"است بنابراین این ولایت ،ولایت مستحبی خواهد بود نه ولایت حتمی واجباری ،این گروه از فقها ء با این حال معتقدندکه چنین دختری اگر با غیر کفو(همطراز)یا با مهریه ای کمتر از مهر المثل ازدواج کرد اولیای وی حق اعتراض دارند .

بین فقها اختلافی نیست که ولایت پدر وجد پدری به مال دختر منتفی است اما نسبت به نکاح ،استمرار ولایت آنها  اختیاری است البته اختلاف یاد شده در جایی است که پدر یا جد پدری ،کامل وحاضر باشند اما اگر غایب بوده  ویا به واسطه ی جنون یا کفر (در صورت مسلمان بودن دختر)شرط کمال واهلیت را نداشته باشند بر دختر ولایت نخواهد داشت نظر مشهور در بین قدما ومتاخرین این است که دختر ، استقلال داشته و کسی بر او ولایت ندارد از سوی دیگر ، از آن جا که روایت موجود ، برخی استقلال دختر وبرخی استقلال پدر را مطرح می کنند جمع دلالی بین آن ها که اذن دختر وپدر را لازم بدانیم همان گونه که مضمون برخی روایت هاست ،امکان پذیر نیست زیرا هریک از روایات دیگری را نفع می کند پس به ناچار باید به مرجحات که عبارت اند از: شهرت،موافقت با کتاب الله ومخالفت با عامه رجوع کنیم ونتیجه آن همان قول مشهور ،یعنی استقلال دختر باکره ی بالغه ی رشیده در ازدواج است حکم یاد شده حکم اولی است یعنی حکمی که با قطع نظر از عوارض صادر می گردد اما فقهاءتوجه داشته اند که در زمان ومکان ،سبب بیان حکم، ثانوی می گردد.

صاحب جواهر که به خوبی متوجه این لوازم بوده است اول بیان می کند مستحب است دختر اختیار “ولی” خودرا بر انتخاب خود ترجیح دهد وبعد از آن می گوید بلکه چه بسا به دلیل عوارض ازدواج او،بدون اذن “ولی” حرام باشد.[66]

پیدایی عشق های دروغین وعدم توجه به نیکی ها وبدی های شخص مقابل ،به خطر افتادن آینده ی دختران ،کم شدن رغبت نسبت به ازدواج ،بالا رفتن سن ازدواج ،تقاضای ازدواج موقت ،ازدیاد عوامل تحریک جنسی، روابط مخفیانه،به خطرافتادن کانون خانواده ،سو استفاده مردان شهوت ران،از دست دادن پشتیبان در زندگی،اهانت وعدم احترام به والدین عوارضی هستند که موجب توجه فقها ءبه حکم ثانوی ازدواج دختر باکره ی بالغه ی رشیده شده اند لذا قائل به تشریک ،یعنی لزوم اذن دختر به همراه “ولی” او شده و آنرا با مصلحت دختر موافق دانسته اند. اتفاقاًدر روایات متعددی نیز از ازدواج موقت با دختر باکره بدون اذن پدر ، منع شده است.[67]

وهمانگونه که روشن است در مفاسد ذکر شده تفاوتی میان ازدواج دایم وموقت نیست ممکن است این توهم ایجاد شود که مفاسد یاد شده در مورد برخی از دختران بالغه ی رشیده که تحصیلات عالی داشته وبه مصالح خود به خوبی واقف اند صدق نمی کند .

از این رو افراد یاد شده شامل این حکم ثانوی نمی گردند لذا لازم است آنها را استثنا کنیم ؟در پاسخ می گوییم که احکام شرعی مانند سایر قوانین عرفی واجتماعی  بسته به افراد نبوده وملاک موجود در آنها فراگیر نیست بلکه ملاک غالب افراد را در بر می گیرداز طرف دیگر چنین استثنایی قانون را به ابتذال می کشاند چه هر فرد خود را مصداق قانون استثنا می داند واصل قانون زیر سوال می رود از این رو فقیهان آشنا به زمان حتی در مورد دختر باکره ی بالغه ی رشیده ی یتیم، مشورت با اقوام بزرگ وبا تجربه ودر صورت فقدان آن ها مشورت باحاکم شرع رالازم دانسته اند بنابراین حکم اولی در مورد ازدواج دختر باکره ی بالغه ی رشیده چه ازدواج دائم یا موقت استقلال وی است وبا توجه به عناوین ثانویه مذکور ،فقیه یا به طور قطع ویا به گونه ی احتیاط واجب اذن “ولی” و جلب نظر اورا لازم می داند.[68]

فقهای امامیه نیز با استناد به آیات قرآن وروایات وارد شده از امامان اهل بیت نظرات گوناگونی دارند که مهم ترین آنها سه نظر زیر است:

الف)هر گونه ولایتی از اوساقط است  وتنها خود او بر امور خویش ولایت دارد  بنا براین اگر پدر یا جد پدری او را به ازدواج دیگری در آورد جز با رضایت وی نافذ نخواهد بود[69]این نظر مشهور فقهای امامیه است وحتی سید مرتضی ادعای اجماع برآن کرده است.

ب)باوجود پدر وجد پدری،ولایت آنان نافذ است وخود دختر کاره ای نیست.                                                  

ج)دختر وپدر وجد پدری در ولایت سهیم هستند یعنی او به تنهایی وبدون رضایت “ولی” نمی تواند ازدواج کند و “ولی” هم بدون رضایت او نمی تواند او را به ازدواج کسی در آورد.[70]

3-5تزاحم حق پدر وجد پدری
ولایت پدر وجد پدری در مورد ازدواج پسر صغیر ویا دختر ضغیره با فرض حیات دو نفر به صورت ترتیبی (طولی)نبوده بلکه در عرض یکدیگر تلقی می گردد بنا براین هر یک از پدر ویا جد پدری می توانند بدون اخذ موافقت دیگری مبادرت به ازدواج دختر خود نمایندو چنانچه هر یک جدا گانه به ازدواج دختر مبادرت ورزند ازدواجی که زودتر محقق گردیده،موثر وصحیح بوده وازدواج ثانوی بلا اثر خواهد بود .

اما در صورت وقوع دو ازدواج توسط پدر وجد پدری هم زمان ،از منظر حقوقدانان به ترتیب ازدواج ،یعنی نکاح پدر بر جد پدری ترجیح داده می شودوازدواج پدر را موثر می دانند ولی فقهاء برعکس،اقدام جد پدری را موثر وازدواج پدر را بلا اثر می شناسند به نظر مولف نیز ازدواج پدر باید موثر شناخته شود آن هم به واسطۀ نزدیکتر بودن ومسئولیت مستقیم تر پدر و دقیقاً به همین خاطر است که از منطوق قانون  عنوان پدر را مقدم بر جد پدری ذکر کرده اند ودر عمل نیز اغلب دختران با پدر خود زندگی می کنند نه با جد پدری،در نتیجه پدر به مصالح دختر وروحیات،نیاز مندی ها وعقاید وی آگاه تر به نظر می رسدلذا گزینش وموافقت پدر می تواند مصالح ومنافع بیشتری را برای دختر در بر داشته باشد.[71]

تزاحم به معنای تعارض بین نظر پدر وجد ، جز در مذهب فقهای امامیه پیش نمی آید زیرا اینان بر خلاف نظر فقهای سایر مذاهب ، پدر وجد پدری را از نظر ولایت در یک مرتبه قرار داده اند وبرای هریک ازآنان به طور انحصاری وجدا گانه حق ولایت قائل اند بنا براین اگر پدری ،دخترش را به ازدواج مردی در آورد ودر همان زمان،جد پدری نیز او را به مرد دیگری تزویج کند به اعتقاد امامیه عقد متقدم،یعنی عقدی که زودتر انجام شده است مورد قبول وتحقق یافته به حساب می آید وعقد دوم باطل است.

اما اگر هر دو عقد در یک زمان انجام شود به اجماع علما عقد جد مقدم شمرده می شود وعقد پدر فاقد اعتبار خواهد بود فقهای امامیه در این باره به روایات صحیح وموثقی استناد کردهاند که از امامان اهل بیت - علیه السلام- روایت شده است[72]آنان اتفاق نظر دارند که هرگاه جد پدری برای دختر فرزندش همسری را انتخاب کند وپدر آن دختر (فرزند جد)به ازدواج دخترش با فرد دیگری رغبت داشته باشد آن کس که مورد تمایل وخواست جد است بر فرد مورد نظر پدر مقدم است.

این فتوا به استناد بعضی از احادیث صحیح وموثق وارده از امامان اهل بیت -علیه السلام -از سوی فقهای امامیه صادر شده است امام صادق -علیه السلام- فرموده اند: «اگر پدر وپدر بزرگ هر کدام دختر را شوهر بدهند تزویج آن کس که زودتر شوهر داده است تمام است واگر این دو باهم در یک زمان شوهر دهند پدر بزرگ سزاوار تر است (تزویج پدر بزرگ مقدم است)»[73]

شاید دلیل مقدم داشتن جد بر پدر ،این باشد که جد ،در زمان کودکی پدر ، بر او ولایت داشته است  در حالی که پدر ،هرگز از ولایت بر جد برخوردار نبوده است .

ضمن آنکه بعضی از روایات وارده از پیامبر وامامان اهل بیت- علیه السلام- به صراحت بیان کرده است که فرزند واموال او از آن پدر  هستند یکی از فرع های این موضوع ،جایی است که زنی به دو برادر خود وکالت داده باشد تا او را به ازدواج فرد دلخواه خود در آورند  اگر هر دو برادر به اقتضای وکالت خود ،او را به ازدواج دو مرد در آورند از نظر امامیه ،حنبلی ها،شافعی ها واصحاب رای آن ازدواجی صحیح است که جلوتر از دیگری صورت گرفته باشد زیرا با تحقق عقد اول ،زن صاحب همسر شده وبعد از آن دیگر زمینه ای برای حصول عقد جدیدی وجود ندارد وبدین جهت عقد نکاح دوم لغو وباطل به حساب می آید .مالکی ها نیز همین نظر را پذیرفته اند. البته به شرط آنکه همسر دوم با وی آمیزش نکرده  ودخولی صورت نگرفته باشد.

استناد آنان به روایتی از« عمر» با این مضمون است که اگر دخول ،توسط همسر دوم صورت گرفته باشد  ،اولویت با اوست دلیل دیگر این فتوا این است که همسر دوم پس از عقد ،همسرش را تحویل گرفته است وشایسته تر به زوجیت اوست  اما طرفداران نظر اول ،از جمله امامیه معتقدند که در صورت دخول فرد دوم ،واجب است بین آنان جدایی ایجاد شود واگر از وی حامله شده باشد فرزند با ام ملحق است وبنا بر رای بیشتر فقهاء مهر المثل به او متعین می شود .

آنگاه به اولی همان مهر المسمای مذکور در عقد برگردانده می شود اما او نمی تواند وی را وطی کند مگر بعد از آنکه عده ی دومی ،هر چند تمام شود حال اگر هر دو ،یعنی زوج وزوجه به انعقاد عقد اول آگاهی داشته باشند به آنان حدّ زنا  جاری می شود ودیگر زن استحقاق مهر ندارد وحدّ زنا تنها بر او جاری وفرزند به پدرش ملحق می شود در صورت عکس ،یعنی اینکه زن خبر نداشته ومرد خبر داشته باشد تنها او متحمل حدّ می شود ومهر المثل به او تعلق می گیرد وفرزند نیز به مادرش ملحق میشود.

اما حدیث«عمر» که « مالک» به آن استناد کرده است صحیح نیست به اضافه ی اینکه با حدیث« سمره » از پیامبر -صلی الله علیه وآله وسلم-تعارض دارد که فرمود:« ایَّما اِمراه زوجَّها وَلیان  فهی لِلاول منها» یعنی هر زنی که دو “ولی” او را به دو نفر تزویج کنند ، از آن اولی خواهد بود .[74]

اما استدلال به قبض متصل به عقد نیز در نوع خود عجیب است زیرا نزد مالکی ها ،نکاح حقیقت در عقد عقد است وهرگز صحت آن مشروط به قبض نشده است .اگر هر دو عقد توسط دو برادر ی که وکیل زن هستند به طور همزمان جاری شود ودخولی از ناحیه ی هیچ کدام از دو مرد صورت نگرفته باشد از نظر امامیه وحنبلی ها هر دو عقد باطل است زیرا هیچ کدام بر دیگری ترجیح ندارند. «ترمذی» پس از نقل حدیث« سمره» که گذشت می گوید : ما در میان اهل علم ، خلافی در این فتوا نیافته ایم بنا براین اگر در آن واحد او را تزویج کنند هر دو نکاح باطل است.

البته شیخ طوسی از فقهای امامیه در کتاب  «النهایه فی الفقه » به استناد روایتی ضعیف قائل به مقدم داشتن برادر بزرگتر شده است  این روایت از نظر سند ضعیف است وچیزی ضعف سندش را جبران نمی کند وهرگز نمی تواند مورد استناد قرار گیرد علاوه بر اینکه ممکن است آن را بر موردی حمل کنیم که دو برادر به طور فضولی وبدون وکالت از ناحیه ی خواهر ،او را به عقد مرد دلخواه خود در آورده باشند در این صورت ،زن می تواندهر کدام از آنان را انتخاب کند حتی به این شکل که خود را برای آمیزش در اختیار یکی از آنان قرار دهد .

در هر حال برای زن مستحب است شوهری را انتخاب کند که برادر بزگترش وی را به ازدواج او در آورده است زیرا برادر بزرگتر به منزله ی پدر است به ویژه  وقتی که ترجیحی از نظر دیانت بیشتر وحسن انتخاب در کار باشد اگر چنین ترجیحی در کسی که برادر بزرگتر به وی تزویجش کرده است و«شیخ طوسی» بدان قائل شده بود وجود نداشته باشد ترجیح بلا مرجح است وچیزی جز ادعای بدون دلیل نیست.

اما اگر هر دو عقد انجام شد و مشخص نبود کدام عقد ،زودتر صورت پذیرفته است چنانچه تاریخ یکی از آن ها روشن بود وما قائل باشیم که عقد با تاریخ مجهول ،متاخر از عقد با تاریخ معلوم باشد ،به نفع عقد با تاریخ معلوم رای می دهیم وگرنه یا باید به قرعه متوسل شد یا اینکه حاکم شرع نکاح را فسخ کند ویا هر دو را به طلاق وادار سازد وشاید راه دوم درست تر باشد.

قول قوی ترآنچنان که بعضی از فقها گفته اند رجوع به قرعه است روی آوردن به قرعه در این مورد منسوب به امام «احمد»در یکی از دو قول اوست اما « مالک» و« شافعی » و« احمد» در قول دیگرقائل به فسخ نکاح توسط حاکم شده اند «علامه» از فقهای امامیه نیز به قدرت این رای نظر داده است.[75]

 

 

 

 

 

 

فصل چهارم

 

اعتبار اذن ولی در ازدواج از دیدگاه فقه امامیه معاصر

 

 

 

     کسانی که اذن ولی را چه به نحو استقلال وچه به نحو تشریک در ازدواج  باکره به فتوای با احتیاط واجب لازم می دانند نسبت به صحت وعدم صحت عقدی که بدون اذن پدر انجام گرفته است سه نظریه دارند:

1-عقد منفسخ وباطل می باشد.ابو صلاح حلبی در کتاب کافی ،ابن زهره،شیخ مفید در کتاب المقنعه،شیخ طوسی در النهایه ،ابن براج،قطب راوندی در فقه القرآن از این دسته اند.              2-عقد صحیح است.شیخ طوسی درکتاب المبسوط پس از این که نظر بعضی از فقها را در لزوم اذن پدر در ازدواج باکره ذکر می کند می فرماید اگر این افراد بدون اذن ولی ازدواج کند عقد شان صحیح است.اگر چه شهید ثانی –رحمه الله علیه- اذن ولی را در ازدواج باکره شرط نمی دانند اما می فرمایند :بر فرض که اذن ولی شرط باشد این شرط یک شرط تکلیفی است ونهی از ازدواج بدون اذن ولی ،موجب فساد آن نمی باشد زیرا نهی در غیر عبادات ومعاملات دلالت بر فساد آن نمی کند.  3-طرفین باید با طلاق از یکدیگر جدا شوند. این نظریه مطابق با احتیاط است وبرخی از فقهای معاصر آن را مطرح کرده اند.سید محمد کاظم یزدی صاحب عروه در صورت عدم اجازه ولی احتیاط را در این دانسته است که طرفین عقد با طلاق از یکدیگر جدا شوند.لذا محقق در این فصل بر آن است که در پی این مطالب نظریات علماءوفقهای معاصر رانیز بیان کند.که بدین شرح است:

4-1 ازدواج دختر بدون اجازه ی پدر
سوال: آیا بدون اجازه جد وپدر ،ازدواج با دختر رشید باطل است؟

آیات عظام  بهجت وتبریزی: بنا بر احتیط واجب ،اذن پدر وجد پدری لازم است مگر آن که با وجود نیاز دختر ووجود مصلحت از تزویج با همتای شرعی وعرفی ممانعت کند.

آیت الله مکارم شیرازی: احتیاط واجب آن است که اجازه بگیرند ،وتفاوتی میان ازدواج دائم وموقت نیست.

آیت الله فاضل لنکرانی: بنابر احتیا ط واجب اذن پدر در مورد باکره شرط است ودر این جهت فرقی بین ازدواج دائم وموقت وجود ندارد .

آیت الله نوری همدانی:دختری که به حد بلوغ رسیده است هر چند رشیده هم باشد یعنی مصلحت خود را تشخیص بدهد در ازدواج خود چه دائم وچه موقت باید با اذن پدر یا جد پدری اقدام به ازدواج نماید .

      سوال: اگر دختر باکره بدون اجازه پدر ویا جد پدری شوهر کند شرعاً تکلیف چیست؟

حضرت امام (رحمه الله علیه) : عقد مذکور باطل است مگر این که بعد از عقد پدر آن را اجازه نماید.

آیت الله بهجت: اگر بالغه ی عاقله رشیده بود ،اگر چه خلاف احتیاط کرده ولی عقد او صحیح است.

آیت الله صافی گلپایگانی : چون مساله به نظر حقیر بنا بر احتیاط واجب است احتیاط آن است که در صورتی که می خواهند از یکدیگر جدا شوند زوج طلاقش بدهد واگر می خواهند با هم زندگی کنند، مجدداً با اذن پدر یا جد پدری عقدش کند.

آیت الله مکارم شیرازی: احتیاط آن است که دختر اجازۀ پدر را بدست آورد.

سوال: دختر باکره ای که عقل وشعور کافی دارد وبه سن بلوغ رسیده آیا می تواند بدون اذن پدر خود را به عقد دائم وموقت مردی در آورد؟

 آیت الله مکارم شیرازی: جایز نیست بنابر احتیاط واجب

سوال: دختری که سن او از 30 سال گذشته است وهنوز دوشیزه باقی مانده است به هنگام ازدواج همچنان به اجازه ی “ولی” خود نیاز دارد؟

آیت الله سیستانی: اگر در شئون زندگی اش مستقل نسیت اجازه پدر یا جد پدری لازم است بلکه بنا بر احتیاط واجب اگر مستقل هم باشد باز اجازه بگیرد.

آیت الله بهجت: اگر باکره است فرقی نمی کند در احتیاط مذکور در مساله

آیت الله صافی گلپایگانی: بنا بر احتیاط واجب ازدواج دختر باکره ولو سن او 30 سال باشد یا بیشتر با بودن پدر وجد پدری ،محتاج به اذن یکی از آن هاست بلی چنانچه دختر باکره عاقله ی رشیده ،با خواستگار کفو خود ازدواج کند ودیگری هم نباشد در این صورت با استیذان از پدر یا جد پدری اگر اذن ندهد اعتبار اذنشان ساقط می شود.

سوال: اگر دختری با پسر هم شان شرعی وعرفی خود قصد ازدواج داشته باشد آیا اذن پدر ساقط است؟

آیت الله مکارم شیرازی : در فرض مساله اگر پدر مخالفت کند اذن او ساقط می شود.

4-2احتیاج دختر به ازدواج واجازۀ پدر
سوال: طبق فتوای علما در صورتی که پدر یا جد پدری غایب باشد ودختر باکره احتیاج به شوهر داشته باشد اجازه ساقط می شود معنای احتیاج داشتن به شوهر چیست؟

آیات عظام سیستانی وتبریزی: احتیاج داشتن به این است که فعلاً بدون شوهر زندگی کردن برای او مشکل باشد چه از غلبه شهوت وچه از جهت دیگر

آیت الله مکارم شیرازی: منظور این است که به سنی رسیده است که هر گاه شوهر نکند به زحمت یا خطر می افتد.

سوال: احتیاج به ازدواجی که اذن پدر را در نکاح دختر ساقط می کند به چه معناست ،آیا احتیاج عرفی ملاک است به این معنا که همسالان او ازدواج کرده اند یا ااحتیاج غریزی مراد است؟

آیت الله تبریزی: اگر پدر دختر را از ازدواج به طور کلی منع کند یعنی به او بگوید در خانه برای خدمتگذاری بمان اذن او ساقط است

واما اگر او را از ازدواج با شخصی که مناسب او نیست منع می کند  اذن او ساقط نیست ولو دختر احتیاج به ازدواج داشته باشد.

آیت الله بهجت : اگر پدر وجد پدری غایب باشد به طوری که نشود از آنان اذن گرفت وازدواج برای دختر لازم باشد یا در ازدواج نکردن ضرر  یا حرج (مشقت شدیدی) باشد وهمچنین  اگر پدر یا جد پدری از ازدواج او با کسی که هم کفو اوست با وجود تمام مقدمات وشرایط ممانعت کنند واو نیز تمایل به ازدواج دارد وازدواج هم به مصلحت او باشد با اجتماع تمام شرایط می تواند ازدواج نماید.

4-3  اجازه از پدر وجد پدری واجازه از مادر یا برادر
امام (رحمه الله علیه):باید از پدر وجدپدری اجازه بگیرد واجازه از مادر یا برادر لازم نیست.

آیت الله خامنه ای: باید از “ولی” دختر اذن گرفته و اجازه از مادر یا برادر لازم نیست.

آیت الله خویی: بنا بر احتیاط واجب باید اجازه بگیرد و اجازه از مادر یا برادر لازم نیست.

آیت الله گلپایگانی: بنا بر احتیاط واجب باید اجازه بگیرد و اجازه از مادر یا برادر لازم نیست.

آیت الله اراکی: بنا بر احتیاط واجب باید اجازه بگیرد و اجازه از مادر یا برادر لازم نیست.

آیت الله تبریزی: باید از پدر وجد پدری اجازه بگیرد و اجازه از مادر یا برادر لازم نیست.

آیت الله بهجت: بنا بر احتیا ط باید از پدر وجد پدری اجازه بگیرد و اجازه از مادر یا برادر لازم نیست.

آیت الله سیستانی : باید اجازه بگیرد و اجازه از مادر یا برادر لازم نیست.

آیت الله وحید خراسانی: باید اجازه بگیرد و اجازه از مادر یا برادر لازم نیست.

آیت الله صافی: بنابر احتیاط باید از پدر وجد پدری اجازه بگیرد و اجازه از مادر یا برادر لازم نیست.

آیت الله فاضل لنکرانی: بنا بر احتیاط واجب باید اجازه بگیرد و اجازه از مادر یا برادر لازم نیست.

آیت الله مکارم شیرازی:احتیاط آن است که با اجازه ی پدر یا جد پدری ازدواج نمایدو اجازه از مادر یا برادر لازم نیست.

آیت الله نوری همدانی: باید با اذن آن ها اقدام به ازدواج نماید و اجازه از مادر یا برادر لازم نیست.[76]

4-4شرایط ازدواج دختران باکره بدون اذن ولی ( پدر وجد پدری)
حضرت امام (رحمه الله علیه): 1-غایب شدن “ولی” به طوری که نشود از آنان اجازه گرفت (ولو تلفنی) 2- احتیاج دختر به ازدواج

آیت الله خامنه ای: 1- نیاز به ازدواج 2- خواستگار هم کفو شرعی وعرفی او باشد3- وجود نداشتن خواستگار دیگری که واجد شرایط باشد .

آیت الله خویی: 1-غایب شدن “ولی” 2- احتیاج دختر به ازدواج 3- امتناع پدر از ازدواج دختر با همتای شرعی وعرفی اش

آیت الله گلپایگانی: 1-غایب شدن “ولی” 2- احتیاج دختر به ازدواج

آیت الله تبریزی: 1-غایب شدن “ولی” 2- احتیاج دختر به ازدواج 3- امتناع پدر از ازدواج دختر با همتای شرعی وعرفی اش

آیت الله بهجت: 1-غایب شدن “ولی"2- احتیاج دختر به ازدواج 3- در ازدواج نکردن ضرر یا حرج باشد 4-امتناع “ولی” دختر از ازدواج او با هم کفوش با وجود تمام مقدمات وشرایط 5- تمایل دختر به ازدواج ومصلحت بودن ازدواج برای دختر

آیت الله سیستانی: 1-غایب شدن “ولی"- احتیاج دختر به ازدواج 3- امتناع پدر از ازدواج دختر با همتای شرعی وعرفی اش 4- عدم مشارکت در ازدواج دختر 5- اهلیت نداشتن پدر از جهت دیوانگی

آیت الله وحید خراسانی:1- اجازه گرفتن از وی ممکن نباشد 2- احتیاج دختر به ازدواج 3- امتناع پدر از ازدواج دختر با همتای شرعی وعرفی اش

آیت الله صافی: 1-غایب شدن “ولی"2- احتیاج دختر به ازدواج وعدم اذن “ولی”

آیت الله فاضل لنکرانی: 1-غایب شدن “ولی"2- احتیاج دختر به ازدواج وعدم اذن “ولی” 3- امتناع وسخت گیری “ولی” از ازدواج دختر با همتای شرعی وعرفی اش

آیت الله مکارم شیرازی: 1-غایب شدن “ولی"2- احتیاج دختر به ازدواج وعدم اذن “ولی” 3- امتناع ومخالفت پدر از ازدواج دختر با همسر مناسب

آیت الله نوری همدانی: 1-غایب شدن “ولی"2- احتیاج دختر به ازدواج وعدم اذن “ولی” 3- امتناع پدر از ازدواج دختر با همتای شرعی و عرفی اش [77]

4- 5 بی تفاوتی پدر وآزاد بودن دختر در ازدواج
سوال: پدرانی که دختر باکره ی خودشان را رها وکار فرزند را به خودش واگذار کرده اند وهیچ گونه دخل وتصرفی در کار دختر نمی کنند باز هم در عقد اذن آن ها لازم است؟

آیت الله سیستانی: اگر امر ازدواج را به خودش واگذار کرده باشد اذن لازم نیست.

آیت الله بهجت: احتیاط تکلیفی در استیذان است ومعنای آن این است که اگر عقد کرد بدون اذن صحیح است.

آیت الله گلپایگانی: بنابر احتیاط واجب دختر باکره باید از پدر یا جد پدری اذن بگیرد واگر پدر وجد پدری به امور دختر بی تفاوت باشند واستیذان از آن ها از مداخله در امور دختر و اعمال ولایت بدون وجه خوداری  داشته باشند اعتبار اذن آن ها ساقط است.

آیت الله فاضل لنکرانی: به طور کلی چنانچه “ولی” دختر ، دختر را مطلق آزاد گذاشته ودر شئون او دخالت نمی کند ، اذن و اجازه ی او لازم نیست وهمین که دختر بالغه و رشیده باشد یعنی مصلحت خویش را در امر ازدواج تشخیص دهد می تواند ازدواج کند.

سوال: آبا اجازه ی پدر در عقد دختر باکره در ازدواج دائم وموقت معتبر است با توجه به این که پدر در نهایت سهل انگاری نسبت به محافظت از دختر است به طوری که نسبت به خروج او از منزل با آرایش ومسافرت هایی با نا محرمان واختلاط با اجانب ودست دادن با آن ها  وکار کردن در گارگاه ها به او اجازه داده است؟

آیات عظام خوئی، تبریزی، بهجت: بلی بنا بر احتیاط لازم اجازه او در ازدواجش ( چه دائم وچه موقت) لازم است.

سوال: اگر دختر باکره ای خبر دهد به این که “ولی” او اختیار را به عهده ی او گذاشته است آیا این کفایت می کند یا باید اذن “ولی” ثابت شود وچگونه ثابت می شود؟

آیات عظام بهجت وتبریزی : صرف اخبار او کافی نیست بلکه باید علم یا اطمینان به راستی گفتار او پیدا کرد ولو با سوال کردن از “ولی” دختر ، اگر چه با واسطۀ ثقه ای باشد.

سوال: آیا در ازدواج با باکره علم واطمینان به رضایت “ولی” او کافی است یا اجازه گرفتن از او واجب است؟

آیات عظام خوئی ، تبریزی : رضایت باطنی کافی نیست بلکه باید آن را اظهار کند .

آیت الله بهجت: کافی است.

سوال: آیا برای ازدواج  با دختر باکره حتماً اذن پدر یا"ولی” لازم است ؟ آیا در این مساله ازدواج دائم  یا موقت فرقی دارد؟

آیت الله فاضل لنکرانی: اذن “ولی” به صورت احتیاط وجوبی معتبر است واگر بی جهت ممانعت نماید وشوهر کفو زن باشد وزن متمایل باشد اذن “ولی” معتبر نیست وفرقی میان ازدواج دائم وموقت نیست.

سوال : اگر دختر باکره باشد آیا با شرایطی می شود بدون اذن پدر یا “ولی” او را به صورت دائم وموقت تزویج نمود واگر می شود شرایط آن کدام است؟

آیت الله صافی گلپایگانی: بنا بر احتیاط واجب اذن پدر یا جد پدری در ازدواج دختر باکره شرط است بلی اگر ازدواج با کفو باشد وکفو دیگری نیز نباشد پدر یا جد پدری امتناع کند اعتبار اذن آن ها ساقط است.

سوال: اگر دختر ی با پسر هم شان شرعی وعرفی خود قصد ازدواج داشته باشد آیا اذن پدر ساقط است؟ آیت الله مکارم شیرازی: در فرض مساله اگر پدر مخالفت کند اذن او ساقط می شود.[78]

4-6حکم ازدواج دختر با کفو در صورت مخالفت پدر
سوال : اگر دختر باکره ی رشیده بدون اذن پدر با مردی که کفو اوست ازدواج کند وپدر به دلایل شخصی با این ازدواج مخالفت کند آیا این ازدواج صحیح است یا خیر؟

طبق استفتائاتی که از مقام معظم رهبری ومراجع بزرگوار دیگر به عمل آمده است چنانچه ازدواج به مصلحت دختر رشیده ی بالغه است وشوهر ،کفو دختر باشد وپدر از اذن امتناع کند اذن او ساقط است واذن دختر کافی است.

سوال: دختر بالغه رشیده ای به عقد شخصی در آمده وبعد از اجرای عقد از پدرش طلب اذن می نماید لکن پدر اذن نمی دهد با این که دختر وپسر هر دو هم کفو شرعی وعرفی یکدیگر هستند ودختر میل تام به زندگی با این پسر دارد ومی گوید غیر از این پسر با شخص دیگری ازدواج نمی کند وپدر هم می گوید که در مورد این پسر اصلاً اجازه نخواهد داد آیا در این صورت اذن پدر لازم است یا نه؟

امام (رحمه الله علیه): ازدواج دختر باکره منوط به اجازه پدر است مگر این که با میل دختر به ازدواج ، پدر از ازدواج با کفو عرفی وشرعی او ممانعت کند وخوف آن باشد که کفو دیگری برای خواستگاری دختر پیدا نشود که در این صورت ولایت پدر ساقط است ودر موردی که ولایت پدر ساقط نیست صحت عقد مشروط به اجازه ی پدر است واگر پدر اجازه ندهد دختر نمی تواند آثار عقد صحیح را مترتب نماید.[79]

سوال: آیا فرقی بین وجود شرط حفظ بکارت  یا عدم  وجود شرط حفظ بکارت در عقد نکاح موقت با دختر باکرۀ رشیده برای اینکه نیاز به استیذان از پدر دختر نباشد ، آیا وجود دارد؟

ازدواج دختر باکره بنا بر احتیاط واجب باید به اذن پدر یا جد پدری باشد چه ازدواج به عقد دائم باشد یا به عقد موقت وچه در عقد موقت شرط شود که نزدیکی انجام نگیرد یا چنین شرطی نشود.

سوال: اگر دختری بدون استیذان از پدر خود به نکاح موقت پسری در آید حکم در مورد عقد وفرزندی که ازاین بین متولد می شود چه می باشد؟

 عقد مزبور بنا بر احتیاط باطل است وباید تجدید شود وبه جهت اینکه دختر در این فرض ثیِّب شده در عقد جدید اذن پدر یا جد پدری شرط نیست ، وفرزندی که از آن ها براساس عقد اول   (که بدون اذن"ولی” انجام شده) متولد شده در صورتی که آن ها نمی دانستند عقد مزبور صحیح نیست فرزند آن ها حساب میشود وحکم فرزند را دارد.[80]

سوال: پدر ما، ما را رها کرده وهیچ اعتنایی به ما نمی کند وگاهی مدتی می گذرد که از هم خبر نداریم آیا در امر ازدواج باید از او اجازه بگیریم ،یا لازم نیست؟

آیت الله فاضل لنکرانی:بطور کلی چنانچه “ولی” دختر ،دختررا مطلق العنان وآزاد گذاشته ودر شوون او دخالت نمی کند اذن واجازه او لازم نیست وهمین که دختر بالغه ورشیده باشد یعنی مصلحت خویش را در امر ازدواج تشخیص دهد می تواند ازدواج کند.[81]

 

نتیجه
در این تحقیق به این نتیجه رسیده ایم که فقهای شیعه وسنی ولایت را از آن پدر وجد پدری ،برخی از آنها حاکم وقیم وبرخی ولایت جد مادری رادر باره دختر را پذیرفته اند. همچنین استقلال یا عدم اختیار دختر بالغه باکره ودختر غیر باکره خرد سال را که یکی از جنجال برانگیزترین مطالب در عرصه فقه وحقوق است را مطرح نموده وبه نقد وبررسی و دلایل هر کدام پرداخته اند.امامیه معتقداست که ولایت منحصراً به عهده ی پدر وجد پدری است اگر آن دو باهم حضور داشته باشند ولایتشان در عرض یکدیگر نافذ خواهد بود بعضی از فقهای ایشان مادر وجد مادری را در ازدواج فرزند معتبرمی دانند اما شافعی ها تنها اختلافی که با امامیه دارند این است که آن ها ولایت جد را در طول ولایت پدر قرار می دهند حنبلی ها نیز ابتدا ولایت را ازآن پدر می دانند ودر باب نکاح وصی پدر رابرجد پدری مقدم می شمارند هرچند بعضی از فقهای ایشان نظر مخالف را ذکر کرده اند.مالکی ها هم ولایت وصی را مشروط به وقتی می دانند که پدر زوج در وصیتش به وصی ،اجازه ی نکاح او را داده باشد. اما حنفی ها ابتدا ولایت پدر وسپس جد پدری را پذیرفته اند. فقها در مورد ولایت یا عدم بر دختر باکره ای که رشیده و بالغه است اختلاف نظر دارند به اعتقاد مالکی،شافعی،وحنبلی ولایت برچنین دختری ثابت است ابو حنیفه وپیروان او درست برعکس این نظر اعتقاد دارندوفقهای امامیه نظرات گوناگونی دارند که مهم ترین آن ها سه نظریه زیر است : الف- استقلال دختر به طور مطلق ب-عدم اختیار به طور مطلق ج- تشریک در ولایت  که بسیاری از فقهای قدیم وجدید به این ره رفته اند وقانون مدنی جمهوری اسلامی نیز این نظریه را پذیرفته است.

اما درموردازدواج دختر غیر باکره به طور کلی چه خردسال باشد وچه رشیده استقلال دختر را نظر داده اند.

همچنین نظرات مختلفی در مورد سقوط ولایت پدر وجد پدری ونظرات مختلف مراجع تقلید در مورد ولایت ،ازدواج دختر باکره وغیر باکره وساقط شدن ولایت وتزاحم ولایت پدر وجد پدری نیز ارائه شده است.

منابع ومآخذ                                        
* قرآن

1-امامی، اسد الله،حسین ،صفایی، مختصر حقوق خانواده،چاپ 21،تهران ،انتشارات میزان،1388.

2- انصافداران، محمد رضا ،قوانین ومقررات خانواده در نظام حقوقی ایران ورویه قضایی، چاپ اول،تهران،انتشارات جنگل جاودانه،1391.

3-انصاری ، مسعود، محمد علی،طاهری،دانشنامه حقوق خصوصی،ج3،چاپ اول،تهران،انتشارات محراب فکر،1384.

4- باختر، احمد، ، ازدواج وطلاق در آیینۀ قوانین ورویه قضایی،چاپ سوم،تهران،انتشارات خرسندی،1392 .

5-برجردی، حسین، منابع فقه شیعه نکاح1،احمد اسماعیل تبار ،احمد رضا حسینی،مهدی حسینیان قمی ،ج25،چاپ اول،تهران ،انتشارات فرهنگ سبز،1389.

6-تولّایی ،علی، ،نگرشی تاریخی بر جایگاه مصلحت در فقه امامیه ، چاپ اول، قم، موسسه بوستان کتاب (مرکز چاپ و نشر دفتر تبلیغات اسلامی حوزه علمیه)  1391.

7- تبریزی ، جواد، استفتائات جدید،ج2،چاپ اول،قم ،انتشارات سرور ،1385.

8-جعفر زاده، علی، حقوق مدنی خانواده نکاح و انحلال آن،چاپ دوم،تهران ،انتشارات جاودانه جنگل،1390.

9- جوادی آملی،عبد الله،ولایت فقیه-ولایت فقاهت وعدالت،چاپ ششم،قم،نشر اسراء،1385 

10- حر عاملی ، محمد بن حسن، تفصیل و سائل الشیعه الی مسائل الشریعه،ج7،باب 6 از ابواب نکاح،قم ،منشورات ذوی القربی،1387.

11-راغب اصفهانی ،حسین،مفردات الفاظ قرآن،مصطفی رحیمی نیا،چاپ دوم ،تهران،نشر سبحان، 1386.

12- راشدی، لطیف،  سعید ، راشدی ،رساله توضیح المسائل(نه مرجع) ،چاپ دوم،تهران ،موسسه فرهنگی تسنیم،1386.

13-شمس الدین ، محمد جعفر، نکاح وطلاق در مذاهب 5 گانه،محمد رضا  واحدی،چاپ اول ،تهران،نشر خرسندی،1391.

14-شاه ملک پور،حسن، فقه آسان ترجمه وشرح متن لمعه،رشت،انتشارات حق شناس،1389.

15- صبور ازلیقی، مختار ،متون فقه1،چاپ اول،تهران،نشر مهاجر،1388.

16- صادقي، محمد ، احوال شخصيه اهل سنت نكاح در مذهب شافعي وحنفي،چاپ اول،تهران،انتشارات خرسندي، 1389.

17- الطباطبایی الحکیم، محسن، مستمسک العروه الوثقی،ج 13،چاپ سوم،قم،نشر دار الهدی،1389.

18- الطباطبایی یزدی، محمد کاظم، غایه القصوی فی ترجمه عروه الوثقی،ترجمه عباس قمی ،ج1،چاپ دوم،قم ،انتشارات صبح پیروزی ،1390.

19- عاملی ، زین الدین ،الروضه البهیمه فی شرح اللمعه الدمشقیه،حمید مسجد سرایی ،ج 16، چاپ سوم ،قم ،نشر پیام نوآور،1390.

20- قزوینی، محمد ابراهیم، حقوق مدنی بررسی فقهی وحقوق خانواده،چاپ اول،تهران ،انتشارات راه نوین ،1390.

21- قرشی ،علی اکبر ،قاموس قرآن،ج اول، چاپ 11،تهران،نشر دارالکتب السلامیه،1386.

22-کاتوزیان ،ناصر ،حقوق مدنی خانواده،چاپ اول،تهران، نشریلدا،1375.

23- کاظمی، کاظم، دانستنی ها واحکام ازدواج از دیدگاه علما ومراجع تقلید،چاپ چهارم، مشهد  ،نشر پیوند با امام (ره) ،1392.

24- لطفی،اسد الله، حقوق خانواده،ج1،چاپ دوم،تهران،انتشارات خرسندی،1392.

25-فاضل لنکرانی، محمد ، جامع المسائل،ج2،چاپ یازدهم ،قم ،1383.

26-موسوی خمینی، روح الله ، تحریر الوسیله،ج2،چاپ سوم،قم،موسسه تنظیم و نشر آثار امام خمینی ،1389.

27 -معین،محمد،فرهنگ فارسی معین،ج1،چاپ دوم،تهران،انتشارات نامن،1386.

28-محقق داماد،مصطفی، بررسی فقهی حقوق خانواده نکاح و انحلال آن،چاپ 15،تهران،نشر علوم اسلامی،1387.

29- مطهری، مرتضی، حقوق زن در اسلام،چاپ   62 ،تهران،انتشارات صدرا،1388.

30- محقق حلی، جعفر بن حسن ، شرائع الاسلام فی مسائل الحلال والحرام،ج 1و2 ،چاپ 15،تهران،انتشارات خرسندی،1389.

31- معاونت آموزش قوه قضاییه، مجموعه نظریات مشورتی فقهی امور حقوقی،ج 4،چاپ اول ،تهران ،انتشارات جنگل ،1388.

32- معلوف،لویس، فرهنگ بزرگ جامع نوین ترجمه ی المنجد،محمد بندر ریگی،ج1،چاپ 5،تهران،نشر ایران،1382.

33-نجفی، محمدحسن،جواهر الکلام فی شرح شرائع الاسلام ،ج29،چاپ سوم،تهران ،انتشارات اسلامیه،1374.

34- نكو نام، محمد رضا، بلنداي فقه شيعه،ج6،چاپ اول،تهران،نشر صبح فردا، 1390.

35- وحیدی، محمد، احکام خانواده،چاپ دوم ،قم،مرکز نشر هاجر ،1387.

 

[1]-علی اکبر ،قرشی ،قاموس قرآن،ج اول، چاپ 11،تهران،نشر دارالکتب الاسلامیه،1386،ص56.
[2]-حسین،راغب اصفهانی،مفردات الفاظ قرآن،مصطفی رحیمی نیا،چاپ دوم ،تهران،نشر سبحان،1385،ص19.
[3]-مسعود،انصاری،محمد علی،طاهری،دانشنامه حقوق خصوصی،ج3،چاپ اول،تهران،انتشارات محراب فکر،1384،ص51.
[4] -لویس،معلوف،فرهنگ بزرگ جامع نوین، ترجمه ی المنجدمحمد بندر ریگی،ج1،چاپ 5،تهران،نشر ایران،1384،ص222.
[5]- علی اکبر ،قرشی، همان کتاب،ص247.
[6]-عبد الله،جوادی آملی،ولایت فقیه –ولایت ،فقاهت وعدالت ،چاپ ششم،قم،نشر اسراء،1385،ص122.
[7]-محمد ،معین،فرهنگ فارسی معین،ج1،چاپ دوم،تهران،انتشارات نامن ،ص224.
[8]-ناصر،کاتوزیان،حقوق مدنی خانواده،چاپ اول،تهران، نشریلدا،1375،صص 402-403 .    
[9]-محسن ،الطباطبایی الحکیم،مستمسک العروه الوثقی،ج 13،چاپ سوم،قم،نشر دار الهدی،1389،ص 262.
[10]- اسد الله،لطفی،حقوق خانواده،ج1،چاپ دوم،تهران،انتشارات خرسندی،1392،به نقل از جوامع الفقهه متن النهایه ،ص315
[11]-اسد الله،لطفی،همان کتاب،ج1،به نقل از تذکره الفقها،ج2،ص582
[12]- سوره بقره)1) ،آیه237.
[13]- محمد بن حسن،حر عاملی ،تفصیل و سائل الشیعه الی مسائل الشریعه،ج14،باب 8 از ابواب نکاح،قم ،منشورات ذوی القربی،1387،ص541 .
[14]- اسد الله،لطفی،همان کتاب،ج1،به نقل از النهایه ،چاپ شده در جوامع الفقهیه،ص316 .
[15]-اسد الله ،لطفی،همان کتاب، ج1،ص 111-109 .
[16]-روح الله ،موسوی خمینی،تحریر الوسیله،ج2،چاپ سوم،قم،موسسه تنظیم و نشر آثار امام خمینی ،1389،ص 8-6.
[17]- محمد بن حسن ،حر عاملی ، همان کتاب ،ج7 ،باب 6 از ابواب نکاح، ص 361.
[18]-مصطفی ،محقق داماد،بررسی فقهی حقوق خانواده نکاح وانحلال آن،چاپ 15،تهران، نشر علوم اسلامی،1387،ص 45-48.
[19] -محمد حسن ،نجفی،جواهر الکلام فی شرح شرائع الاسلام ،ج29،چاپ سوم،تهران ،انتشارات اسلامیه،1374،ص191.
[20] -علی،جعفر زاده،حقوق مدنی خانواده. نکاح و انحلال آن،چاپ دوم،تهران ،انتشارات جاودانه جنگل،1390،صص51-50.
[21]- محمد کاظم،الطباطبایی یزدی،غایه القصوی فی ترجمه عروه الوثقی،ترجمه عباس قمی ،ج1،چاپ دوم،قم ،انتشارات صبح پیروزی ،1390،ص313.
[22]-محمد بن حسن،حر عاملی ، همان کتاب ،ج 7، ص367.
[23]-اسد الله، لطفی،همان کتاب،ج1، به نقل از تذکره الفقها،ج2،ص607 .
[24] -سوره انعام(6) ،آیه 152.
[25]-اسد الله، لطفی،همان کتاب،ج1، به نقل ازمرتضی،انصاری، مکاسب،ص29 .
[26] -اسد الله لطفی،همان کتاب،ج1،ص113-111.
   -  [27]سوره اعراف(7)، آیه 189 .
[28] -سوره روم(30)، آیه 21.
[29] -مرتضی،مطهری،حقوق زن در اسلام،چاپ62 ،تهران،انتشارات صدرا،1388،صص78-77.
[30]-محمد حسن،نجفی، همان کتاب،ج29،ص173.
[31] -محمد حسن،نجفی، همان کتاب،ج29،ص175.
[32] -مصطفی، محقق داماد،همان کتاب، ص50.
[33] -محمد کاظم،الطباطبایی یزدی،همان کتاب،ج1،ص312.
[34] -اسد الله،لطفي، همان كتاب،ج1،ص117وناصر، كاتوزيان، همان كتاب،ص312.
[35]-احمد، باختر، ازدواج وطلاق در آیینۀ قوانین ورویه قضایی،چاپ سوم،تهران،انتشارات خرسندی،1392،ص160.
[36] -علی،جعفر زاده،همان کتاب،ص54-52.
[37] -زین الدین ،عاملی ،الروضه البهیه فی شرح اللمعه الدمشقیه،حمید مسجد سرایی ،ج 16، چاپ سوم ،قم ،نشر پیام نوآور،1390،ص125.
[38]-محمد حسن ،نجفی،همان کتاب،ج29،ص174
[39]- محمد حسن،نجفی، همان کتاب،ص 174و محمد بن حسن،حر عاملی،همان کتاب ،ج6،ص 127.
[40] -حسین،برجردی،منابع فقه شیعه نکاح 1،احمد اسماعیل تبار ،احمد رضا حسینی،مهدی حسینیان قمی ،ج25،چاپ اول،تهران ،انتشارات فرهنگ سبز،1389،ص325.
[41]-لطیف،راشدی، سعید، راشدی، رساله ی توضیح المسائل نه مرجع ، چاپ دوم، تهران،موسسه ی فرهنگی تسنیم، 1386،ص1315.
[42] -محمد ابراهیم،قزوینی،حقوق مدنی بررسی فقهی وحقوق خانواده،چاپ اول،تهران ،انتشارات راه نوین ،1390،ص60-55 .

 
- [43]حسین ،صفایی،اسد الله،امامی،مختصر حقوق خانواده،چاپ 21،تهران ،انتشارات میزان ،1388،ص82-80 .
[44]-علی،جعفر زاده،همان کتاب،ص58
[45] -روح الله ،موسوی خمینی،همان کتاب،ص273 .
[46]- علی،جعفر زاده،همان کتاب،ص61-58  .
[47] - اسد الله، لطفی،همان کتاب،ص121 .
[48] - محمد ابراهیم،قزوینی، همان کتاب ،ص 60 .
[49] -مصطفی ،محقق داماد،همان کتاب،ص50 .

 
[50] -محسن ،الطباطبایی الحکیم،هما ن کتاب ،ص315 .
[51] -جعفر بن حسن ، محقق حلی، شرائع الاسلام فی مسائل الحلال والحرام،ج 1و2 ،چاپ 15،تهران،انتشارات خرسندی،1389، ص515  .
[52] -محسن ،الطباطبایی الحکیم،هما ن کتاب ،ص266و محمد بن حسن،حر عاملی،ج7،ص357 .
[53] - معاونت آموزش قوه قضاییه، مجموعه نظریات مشورتی فقهی امور حقوقی،ج 4،چاپ اول ،تهران ،انتشارات جنگل ،1388،صص 17-18 .
[54] -جعفر بن حسن ، محقق حلی،همان کتاب،ص516 .

 
[55]-محمد جعفر،شمس الدین ،نکاح وطلاق در مذاهب 5 گانه،محمد رضا  واحدی،چاپ اول ،تهران،نشر خرسندی،1391،به نقل از المغنی وشرح الکبیر،ج7،صص 346-347 .
[56] -محمد جعفر،شمس الدین ،همان کتاب،صص74-75 .
[57] -مختار ،صبور ازلیقی ،متون فقه1،چاپ اول،تهران،نشر مهاجر،1388،ص 371 .
[58] -محمد حسن،نجفی، همان کتاب،ج29،ص189و زین الدین ،عاملی،همان کتاب ،ج16،ص118.
[59] -سوره بقره(2) ،آیه 232 .
[60] -حسین،برجردی،همان کتاب ،ص315 .

 
[61] -محمد حسن،نجفی، همان کتاب،ص188 .
[62] -حسن،شاه ملک پور ،فقه آسان ترجمه وشرح متن لمعه،رشت،انتشارات حق شناس،1389،ص333-330 .
[63] -جعفر بن حسن ، محقق حلی،همان کتاب ،ص 516 .
[64] -محمد جعفر،شمس الدین ،همان کتاب ، صص 75-76 .
[65] -محسن ،الطباطبایی الحکیم،همان کتاب ،ص270 .
[66] -محمد حسن،نجفی، همان کتاب،ص183.
[67] -محمد بن حسن،حر عاملی ،صص 460-459.
 -[68]علی، تولّایی،نگرشی تاریخی بر جایگاه مصلحت در فقه امامیه ، چاپ اول، قم، موسسه بوستان کتاب (مرکز چاپ و نشر دفتر تبلیغات اسلامی حوزه علمیه)  1391، ص152-150.
[69] -محسن ،الطباطبایی الحکیم ، همان کتاب ، ص275.
[70] -محمد جعفر،شمس الدین ، همان کتاب ، ص84-82 .
-[71]مصطفی ،محقق داماد،همان کتاب،ص 60 .
[72] -محمد بن حسن،حر عاملی،همان کتاب،ج20،ص367 .
[73]-همان ،ص291.
[74]-محمد جعفر،شمس الدین ، همان کتاب ،به نقل از سنن ابن داود 2/230.
[75] -محمد جعفر،شمس الدین ، همان کتاب ،ص 91-88 .
[76] -کاظم، کاظمی،دانستنی ها واحکام ازدواج از دیدگاه علما ومراجع تقلید،چاپ چهارم، مشهد  ،نشر پیوند با امام (ره) ،1392،ص 87-82 .
[77] -کاظم، کاظمی، همان کتاب ،صص89-88.
[78] -محمد رضا،انصافداران،قوانین ومقررات خانواده در نظام حقوقی ایران ورویه قضایی، چاپ اول،تهران،انتشارات جنگل جاودانه،1391،ص23 .
[79] - محمد،وحیدی،احکام خانواده،چاپ دوم ،قم،مرکز نشر هاجر ،1387،ص256 .
[80] - جواد، تبریزی ،استفتائات جدید،ج2،چاپ اول،قم ،انتشارات سرور ،1385،صص 317-316 .
[81] - محمد فاضل ، لنکرانی،جامع المسائل،ج2،چاپ یازدهم ،قم ،1383،ص248 .