تأثیر اعراض زوج از زوجه در انحلال نکاح

فرزانه کاردان

چکیده:

نکاح عقدی است که موارد انحلال آن در شرع و قانون محدود است. از جمله این موارد، فسخ نکاح و طلاق است. فقهای عظام و به تبعیت ایشان حقوقدانان، برای هر یک از فسخ و طلاق خصیصه­هایی را بیان نموده­اند. از جمله آنکه فسخ نکاح تنها در صورت وجود یکی از موجبات آن ممکن است. این موجبات عبارتند از: عیب، تدلیس و تخلف از شرط صفت. طلاق نیز ویژگی­های منحصر به فردی دارد. ضرورت انشاء آن به سبب لفظ، در حضور دو شاهد عادل در حالی که مطلقه در حیض و نفاس نیست، از مهم­ترین آنهاست. شرع و قانون هیچ امر دیگری را موجب انحلال نکاح نمی­دانند. نکاح با توجه به رابطة مهر و تمکین در زمرة عقود مُمَلِّک مُعَوَّض قرار می­گیرد که طبق آن زوج با تعهد پرداخت مهر مالک بضع زن می­گردد. پژوهش حاضر بر آن است اعراض زوج از زوجه، رها کردن وی و عدم پرداخت حقوق زوجه را می­توان سببی مستقل در عرض طلاق و فسخ، موجِب ارادی انحلال نکاح برشمرد.

واژگان کلیدی پژوهش حاضر عبارتند از: نکاح، طلاق، انشاء، اعراض، انحلال.

طرح مسئله:

بسیار اتفاق می­افتد که مردان از روی عمد و اراده همسران خویش را رها کرده و الزامات شرعی را که در قبال آنها متوجه­ ایشان است، به جا نمی­آورند. این رها ساختن نوعی اعراض از همسر تلقی می­شود. با توجه به اینکه نکاح عقد مملِّک معوضی است که طبق آن زن بضع خویش را در ازای دریافت مهر به مرد تملیک می­کند یا حداقل حق انتفاع از آن را به زوج اختصاص     می­دهد و از سوی دیگر یکی از اسباب سقوط ملکیت، اعراض مالک از مال است، این سوال جلوه­گر می­شود که آیا رها ساختن زن بدون رعایت الزامات ناشی از نکاح به منزلة اعراض از این تملیک و اختصاص حق انتفاع از بضع نیست؟

با توجه به آنکه برآنیم تأثیر اعراض زوج از زوجه را در انحلال نکاح مورد بررسی قرار دهیم، ابتدا لازم است، مفاد این قاعده را تبیین نماییم.

1-اعراض

1-1-معنای اعراض

1-1-1-معنای لغوی اعراض

اعراض -به تنهایی- از ماده «عرض» بر وزن إفعال، به معنای ظاهر شدن چیزی است. «أعرض لک الشیءُ من بعیدٍ: بدأ و ظهَرَ … عرضتُ الشیءَ فأعرضَ أی أظهرتُه … یُقال أعرضَ الشئُ یُعرضُ مِن بعیدٍ اذا ظَهَرَ» (ابن منظور،7/182)

اما هرگاه این کلمه با حرف جر «عن» به کار رود، معادل فارسی آن روی گردانی از شی و یا پشت کردن به چیزی خواهد بود. چنانچه در مفردات آمده است: «العرضُ خِلافُ الطول … و العُرض خُصَّ بالجانب … و أعرضَ : أظهَرَ عرضَه أی جانبَه … و إذا قیل أعرض عنّی فمعناه: ولّی مبدیاً عرضَه.

 (الراغب الاصفهانى،559)

بنابراین مفهوم لغوی اعراض از چیزی، روی گردانی و انصراف از آن است (معین،5/4648) که ممکن است نسبت به هر چیزی صورت گیرد.

2-1-1-مفهوم اصطلاحی اعراض 

روی گردانی مالک از مال خویش، به دو گونه قابل تصویر است. گاه مالک انتفاع از مال خویش را به طور موقت یا دائم متوقف نموده است و گاه عین مال را ترک کرده و به اصطلاح عرفی عین مال را دور انداخته است و به هیچ وجه قصد بازگشت به آن را نداشته و مقصودش دست کشیدن از حق ملکیت خویش است. بنابراین معنای اعراض در اصصلاح فقهی- حقوقی عبارت است از رفع ید اختیاری از عین ملک بدون‌ تمليك‌ يا انشاء اباحه برای دیگری از جانب مالک.(المامقانى، 3/439)

با تبیین معنای لغوی و اصطلاحی اعراض، یادآوری این نکته ضروری است که محل بحث موردی است که مالک، مال خود را ترک گفته و از آن اعراض می­نماید با این قید که قصد او ازاله ملکیت خویش است. اکنون این سوال مطرح است که آیا مالک می­تواند به قصد ازاله ملکیت، از مال خویش اعراض کند و آیا با این اعراض مال از ملکیت وی خارج می­شود؟ به عبارت دیگر همان­گونه که حیازت سبب ایجاد کننده ملکیت است، اعراض می­تواند سبب زائل کننده این صفت باشد؟(الایروانی النجفی، جمان السلك في الإعراض عن الملك،16)

این امر در قانون مدني عنوان خاصي ندارد و تعرضّي از آن به عمل نيامده است فقط در ماده ۱۷۸ مقرر مي‌دارد: «مالي كه در دريا غرق شده و مالك از آن اعراض كرده است مال كسي است كه آن را بيرون بياورد.»

از اين ماده به اجمال مي‌توان فهميد كه اعراض سبب قطع رابطه مالكيت بين شخص و مال مي‌شود و آن را در زمره اموال مباح مي‌آورد. (کاتوزیان، اعمال حقوقي قراردادها، 362) از آنجا که در صدق مفهوم آن تنها اراده مالک دخالت دارد، باید اعراض را در زمره ایقاعات به شمار آورد. زیرا ایقاع، انشاء اثر حقوقی است که با یک ارداه انجام می­شود.(کاتوزیان، اعمال حقوقي قراردادها،19)

2-1- مفاد قاعده اعراض

پس از تبیین ماهیت اعراض این سوال مطرح می­شود که آیا اعراض سبب زوال ملکیت است یا خیر؟ برخی از فقها قائلند اعراض سبب زوال ملکیت نمی­شود. مهم­ترین ادله آنها را در دو نکته می­توان خلاصه نمود:

1.مقتضاى اصل اوليه و قاعده استصحاب، اين است كه ملكيت با اعراض زائل نمى‌شود و حيازت همان گونه كه علت حدوث ملكيت است، علت بقاى آن هم هست.(محقق داماد، قواعد فقه، 2/273)

2. به صرف اعراض، مال از حيطه سلطنت و مالكيت مالك خارج نمى‌شود؛ زيرا مالكيت از احكام وضعى است و همان طور كه در ورود چيزى به ملكيت و به وجود آمدن پديده مالكيت، سبب شرعى و قانونى ضرورى است، در خروج چيزى از ملكيت و سلب رابطه مالكيت نيز وجود ناقل شرعى و سبب قانونى ضرورت دارد و اينكه صرف نيت و يا يأس از به دست آوردن مال از اسباب خروج مال از ملك و سلب رابطۀ مالكيت محسوب شود، محتاج به اثبات است و دليلى براى اثبات آن در دست نيست.(محقق داماد،قواعد فقه، 2/276)

در مقابل بعضی از فقها قائل به این شده­اند که همان طور كه حيازت سبب پديد آمدن صفت ملكيت و مالكيت است، اعراض سبب زوال آن است.

ایشان برای مدعای خود، ادله­ای را برشمرده­اند. این ادله را می­توان وارد بر استصحاب مالکیت (میرزای قمی،2/22) و سببی شرعی در انتقال مالکیت دانست که فقهای گروه اول، مدعی عدم آنها شده­اند. به عبارت دیگر با وجود این ادله مجالی برای جریان استصحاب باقی نمی­ماند، همچنین بیانی شرعی برای خروج شیء معرض عنه از ملکیت ایجاد می­گردد. در ذیل به این ادله اشاره می­گردد:

1-2-1-بناء عقلا

بناء عقلاء بر اين امر قائم است كه اعراض را سبب خروج مال از ملكيت مالك مى‌دانند، از دیدگاه عقلا ملکیت به وسیله حیازت ایجاد می­شود و به وسیله سببی اختیاری مانند بیع یا غیر اختیاری مانند ارث و اعراض از بین می­رود.(الحسینی الشیرازی، 169) از آنجا که شرع مقدس در مفهوم مال تصرفى نكرده، بلكه تنها احكامى بر روى مال بار كرده است. وقتى عقلاء شئ اعراض شده را مال مُعرِض نمى‌دانند، بنابراين احكامى كه شرعاً بر مال بار شده در اين مورد مترتب نمى‌شود.(الشبيرى الزنجانى،1/50)

2-2-1- سیره متشرعه

در توضيح اين سيره مى‌گويند كه اگر ميت براى ثلث مال خود مصارفى تعيين كرده باشد يا كسى را براى صغار خود قيّم قرار داده باشد هيچ‌گاه وصى يا قيم صغار خود را موظف نمى‌داند كه پوست گردو، پوست بادام، و ساير چيزهايى را كه دور ريخته شده جمع‌آورى كند و آن را در ثلث مصرف كند يا براى صغار محفوظ نمايد، اين سيره كاشف از آن است كه با اعراض سلب مالكيت از مالك مى‌گردد.(الشبيرى الزنجانى،1/50)

مرحوم نراقی (مشارق الاحکام، )و میرزای قمی از این سیره با عنوان «اجماع عملی» یاد      می­کنند.(میرزای قمی،2/20)

3-2-1- قاعده تسلیط    

قاعده معروف تسلیط مفاد قول پیامبر اکرم است که فرمود: «الناسُ مسلطون علی أموالهم». (المجلسی،2/272)

به اقتضای این حدیث که شارع مقدس بنای عرف و عقلا را امضا نموده است، تمام تصرفات مالک اعم از تصرفات تکوینی مانند أکل و شرب و تصرفات تشریعی مانند بیع، هبه و … در مال خودش مشروع و معتبر شناخته شده است، مگر آنکه دلیلی برخلاف آن داشته باشیم. (البجنوردی،5/222)

بر اساس این دلیل، ملکیت مطلق مالک بر مال خود مقتضی آن است که او هر گونه تصرفی در مال خود کند. بر این اساس وی این قدرت را دارد که از ملک با اعراض، مال تحت اختيار خود را از ملكيت خويش خارج سازد.( المصطفوى،51) اگر مالك چنين اختيارى نداشته باشد بايد سلطنت وى محدود شده باشد و اطلاق «الناس مسلطون» مقيّد شده باشد، و چون دليلى بر چنين تقييدى در دست نيست به مقتضاى اصالة الاطلاق حكم مى‌كنيم كه مالك چنين حقى را داراست.(الشبيرى الزنجانى،1/51)

برخی از فقها از جمله مرحوم ایروانی قائل شده­اند به اینکه موضوع این اصل، مال به حمل شائع صناعی است نه به حمل اولی. از دیدگاه ایشان، به عنوان مال بودن و ملک بودن چیزی را  نمی­توان به استناد این اصل زائل نمود.(الایروانی، حاشية المكاسب، 1/271)

برخی نیز مانند مرحوم نائینی چنین اشکال گرفته­اند که اعراض از موارد سلطنت بر ملک نیست، زیرا سلطنت، همان اقتدار است و اقتدار و قدرت داشتن بر سلب این اقتدار، تحت اقتدار فرد نمی­گنجد. «الاعراض … لیس من انحاء السلطنة علی الملک لان السلطنة عبارة عن الاقتدار و الاقتدار علی سلب الاقتدار لیس تحت الاقتدار» و یا اینکه اعراض از ملک، فوق سلطنت است و این اصل نمی­تواند مشروعیت آن را اثبات کند، زیرا اعراض، إمحاء و از بین بردن موضوع سلطنت می­باشد. 

ايشان مي فرمايند كه آنچه روايت نبوي بر آن دلالت دارد آن است كه مردم بر اموال خود

سلطنت دارند . حال اگر بخواهيم بدانيم كه آيا از اين روايت استفاده مي شود كه مردم مي­توانند از

 

مال خود اعراض كنند به اين معنا كه مالكيت خود را زايل كنند ، بايد اثبات كنيم كه اعراض هم مصداقي از مصاديق سلطنت مي باشد يا به عبارت ديگر بايد ثابت كنيم كه اعراض هم نوعي از انواع سلطنت است .

حال آنكه مي دانيم كه اعراض نه مصداقي از مصاديق سلطنت است و نه نوعي از انواع آن زيرا سلطنت عبارت است از اقتدار در حالي كه اعراض يعني توانايي بر از بين بردن اين اقتدار و روشن است كه نام توانايي بر از بين بردن اقتدار كه اقتدار نيست.(الغروى النائینی،2/27)

امام خمینی -ره- در جواب این اشکالات می­فرماید: چنین اشکالی به عدم دخول اعراض در موارد و شئون سلطنت بر مال، وارد نیست؛ زیرا بر فرض وجود این اشکال، در تمام معاملات چنین اشکالی وارد خواهد بود. مثلا بیع نیز موجب از بین رفتن موضوع سلطنت بر بیع است.[و در این صورت قلمرو این اصل بسیار کوچک خواهد شد و در نتیجه با آنچه عقلای عالم و عرف به آن اعتقاد دارند، مطابق نخواهد بود.] از این رو از این جهت بین اعراض با بیع و صلح و هبه فرقی وجود ندارد. چناچه لازمه سلطنت بر مال، سلطنت بر بیع و إعدام سلطنت بایع بر بیع به وسیله إعدام موضوع آن می­باشد. در اعراض نیز چنین است که لازمه سلطنت بر مال، سلطنت بر اعراض و از بین بردن آن سلطنت از طریق اعدام موضوع سلطنت (مال) باشد. پس منشأ این اشکال [توهم تالی فاسد از بین رفتن موضوع سلطنت است] خود به خوداز بین می­رود.(الامام الخمينى،1/21)

ایشان در جای دیگری می­فرماید تمام تصرفات، اعم از ابقاء و ازاله ملک از اَشکال تصرف در مال هستند. اخراج مال به بیع و هبه و أکل وشرب و … که باعث ازاله ملکیت می­شوند و بلکه اعدام و ازاله ملکیت از روشن­ترین مصادیق و مراتب سلطنت هستند؛ این مطلب موافق حکم عقلائی در املاک بوده و تمام عقلا چنین اختیار و سلطه­ای را برای مالک قائل هستند.(الامام الخمينى،1/160)

از این رو بنای عقلا بر آن است که سلب اختیاری ملکیت شخص به وسیله خودش (اعراض) را از مصادیق بارز اختیارات و تصرفات معتبر او در مورد مالش می­دانند.

همچنین در جواب اشکالی که می­گوید مالک سلطه بر ملک دارد نه بر ملکیت [بنابراین مفید مشروعیت اعراض که ازاله ملکیت است، نمی­تواند باشد] می­فرمایند: سلطنت مالک بر ملکش کفایت می­کند که بر ابقاء و ازاله ملک سلطه داشته باشد و نیازی نیست که سلطنت بر ملکیت هم داشته باشد. به علاوه اینکه سلطنت بر ملک -از آن جهت که ملک است [یعنی با عنوان ملکِ مالک بودن]- همان سلطنت بر ملکیت است … و باز همان جواب نقضی را مطرح می­کنند که اگر شخصی سلطنت بر ازاله ملکیت نداشته باشد، قول به تفریق بین اعراض از ملک و بین هبه و تملیک مال، شایسته نیست. بنابراین تفصیل، بین ازاله­ به طور ابتدایی و بین ازاله به اسباب همچون  بیع و امثال آن وجهی ندارد.(الامام الخمينى،1/161)

با این مطلب روشن می­شود که اگر قرار باشد دلیل سلطنت را برای مشروعیت اعراض که نوعی ازالة ملکیت بوده و نزد عقلا یکی از مصادیق تسلط مالک بر مالش شمرده می­شود، کافی ندانیم باید در تمام انواع تصرفاتی که مزیل ملکیت هستند اعم از تمام نقل و انقالات، این عدم کفایت را برای قاعده تسلیط قائل شویم، زیرا مناط در هر دو مورد یکی است در حالی که چنین نتیجه­ای کاملاً با عرف عقلا متعارض است. بنابراین وقتی قلمرو و مفاد کلی قاعده تسلیط روشن شد، خروج یک مورد خاص از قلمرو آن به بنای عقلا یا اخراج موردی به وسیله شرع مقدس نیاز به دلیل دارد نه اینکه لازم باشد مشروعیت آن اثبات گردد.

آیت الله زنجانی نیز در کتاب نکاح خود در نقد تقریر مرحوم ایروانی دربارة قاعده تسلطی که

اعراض را از موارد آن نمی­داند؛ می­گوید: اینکه شارع در مفهوم مال تصرف نکرده و در اینجا حقیقت شرعیه وجود ندارد، صحیح است ولی با اندکی دقت می­توان به این نکته رسید که شارع در مصادیق مال تصرف کرده است. به این بیان  که هر آنجه را که عقلا مال به شمار  می­آورند، همگی در اعتبار شارع مال به شمار نمی­رود. از این رو باید گفت، اگر شارع در زمینه مال مُعرَضٌ­عنه که عقلا آن را از ملک مالک خارج می­دانند، اعتبار خاصی برای مال داشته باشد، باید بیان کند؛ اگر بیان کرده باشد با توجه به عام البلوی بودن آن باید به ما می­رسید، در حالى كه اثرى از آن در آیات و روایات يافت نمى‌شود. بطلان تالی بر بطلان مقدم دلالت می­کند. از این رو، در این مسئله شارع همان مال عقلايى را مال شرعى هم مى‌داند، در نتيجه احكام شرعى ملكيت بر مال اعراض شده كه عقلاء آن را مال نمى‌دانند و با امضاء شرع هم بر مال بار نخواهد شد.(الشبيرى الزنجانى،1/53-54)

4-2-1- قاعدة اقدام

یکی دیگر از اموری که می­توان آن را دلیلی بر اعتبار قاعده اعراض دانست، قاعدة اقدام است.                 (المصطفوى،51) بر این اساس هر كس به ضرر خود نسبت به مال خود اقدامى كند، در مورد اقدام وى كسی به نفع او ضمان قهرى يا مسئوليت مدنى ندارد.(البجنوردی،1/92) صاحب مال وقتى احترام مالش را اسقاط كند و در مقابل آن، طالبِ عوض نباشد، اين مال ضمان آور نيست. (المراغی، 2/488)

5-2-1- مستندات روایی

برای اثبات اینکه اعراض مفید زوال ملکیت است، برخی از موافقان از جمله مرحوم نراقی(النراقى،415-416)، میزرای قمی(میرزای قمی،2/22-24)، ابن ادریس (ابن ادریس،2/196) و … به روایاتی استناد جسته­اند که با بررسی مدلول آنها این نکته روشن می­شود که از بیشتر آنها نمی­توان خروج از ملکیت را به صرف اعراض استنباط نمود، زیرا این در مورد این روایات، شک در صدق عنوان اعراض وجود دارد.

تنها روایتی که می­توان برای مطلوب بدان استدلال نمود، روایتی است که در آن نقل شده

است: عَن الْحَسَن بْنُ مَحْبُوبٍ(العلامه الحلّی، خلاصة الاقوال فی معرفة الرجال،37؛ در این مصدر آمده است: حسن بن محبوب السراد، کنیه­اش أبا علی و عبد عبد جبیله کوفی بود که از امام رضا -علیه السلام- روایت نقل می­کند. وی ثقه، عین، جلیل القدر و از بزرگان زمان خویش بود.) عَنْ مُعَاوِيَةَ بْنِ وَهْبٍ (الکشی،556؛ کشی او را جزء اصحاب اجماع بیان می­کند. در این باره می­گوید: عصابه بر تصحیح آنچه که ایشان صحیح می­دانند و تصدیق گفته­هایشان اجماع دارند. ایشان را فقیه­ترین افراد می­دانند. ایشان شش نفر هستند که از جمله  آنان حسن بن محبوب است.) قَالَ «سَمِعْتُ أَبَا عَبْدِ اللَّهِ –علیه السلام- يَقُولُ أَيُّمَا رَجُلٍ أَتَى خَرِبَةً بَائِرَةً فَاسْتَخْرَجَهَا وَ كَرَى أَنْهَارَهَا وَ عَمَرَهَا فَإِنَّ عَلَيْهِ فِيهَا الصَّدَقَةَ وَ إِنْ كَانَتْ أَرْضٌ لِرَجُلٍ قَبْلَهُ فَغَابَ عَنْهَا وَ تَرَكَهَا فَأَخْرَبَهَا ثُمَّ جَاءَ بَعْدُیَطْلُبُهَا فَإِنَّ الْأَرْضَ لِلَّهِ وَ لِمَنْ عَمَرَهَا؛ ‌(الشیخ الطوسی،تهذیب الاحکام، 7/152) معاویة بن وهب می­گوید: «شنيدم ابو عبد اللّه صادق –علیه السلام- مى‏گفت: هركس به زمين خراب و بايرى درآيد و منافع آن را استخراج كند و نهرهاى آن را جارى كند و زمين را آباد كند، تنها حقى كه بر عهده او خواهد بود، زكات فريضه است، و اگر زمين آباد شده، قبلا صاحب داشته و آن را ترك كرده و به خرابى كشانده باشد و بعد از آبادى زمين حاضر شود و ادعا كند، ادعاى او مسموع نيست، زيرا زمين مال خدا است و مال آن كسى كه زمين را آباد كند.»

با توجه به مسند بودن سند حدیث و وثاقت و دوازده امامی بودن همه روات، حدیث صحیح است.

امام خمینی –ره- در مورد این روایت می­فرماید: مورد این روایت ترک است و معلوم است که مراد از آن، رفع ید از ملک و اعراض از آن می­باشد؛ زیرا در مورد کسی که غایب می­شود و به سفر می­رود و اراده بازگشت و تعمیر و آبادانی زمین خود را دارد، تعبیر «غاب عنها و ترکها» به کار نمی­رود.(الامام الخمينى،3/52)

اگر چه  این روایت كلى و عام نيست، بلكه فقط در مورد زمين است و شامل همه اقسام مال نمى‌شود ولی می­توان با الغاء خصوصیت، آن را در سایر اموال معرَضٌ­عنه جاری دانست. اگر گفته شود كه آباد كردن زمين و حفظ حيات حيوان در نظر شارع از چنان اهميتى برخوردار است كه به محض متروك شدن زمين و رها شدن حيوان و نزديك شدن آن به هلاكت، مالكيت صاحب آن سلب می­شود، (محقق داماد، قواعدفقه،2/275) بنابراین اعراض در سایر اموال جاری نمی­شود، می­توان چنین پاسخ داد که این اهمیت ممکن است در برخی اموال بیش از زمین و حیات حیوان باشد. از این رو به طریق اولویت در آن اموال جریان اعراض سلب ملکیت می­کند. 

2-نکاح

فقها از قاعدة اعراض تنها در باب اموال سخن گفته­اند و نسبت به جریان یا عدم جریان آن در سایر امور از جمله نکاح هیچ تعرضی ننموده­اند. برای تعیین اینکه آیا اعراض در نکاح نیز جریان می­یابد و همچون ملکیت موجب انحلال آن می­گردد یا خیر ضروری است ماهیت نکاح بررسی گردد که در زمره امور مالی قرار می­گیرد یا در زمرة عبادات. تبیین مفهوم نکاح به درک بهتر این مسئله کمک می­کند.

1-2-مفهوم نکاح

1-1-2-مفهوم لغوی نکاح

برای این واژه چندین معنا  ذکر شده است؛ از جمله:

1. وطئ و جماع: «نكح ينكح من باب ضرب، و النكاح الوطء…» (ابن منظور،626-625/2)

2. عقد: برخی از لغویون قائلند نکاح در اصل به معناي عقد است و به طور مجازي در معناي جماع به کار مي­رود. ایشان این­گونه استدلال قائلین کرده­اند که کلماتي که به مفهوم جماع دلالت دارند، کنايي هستند. چون تصریح به آن قبیح است و محال است که با لفظ قبیح از معنای غیر قبیح تعبیر شود.(الراغب الاصفهانى،823)

3. مشترک لفظی بین دو معنای «عقد» و «وطئ» مشترک است. دلیل قائلین این قول چنین است که این واژه در هر دو معنا استعمال شده و اصل در استعمال حقیقت است. (النجفی، 6/29)

4.«انضمام» و «در کنار یکدیگر قرار گرفتن» :برای نمونه هنگامی که در خیابانی درختان در یک ردیف قرار گرفته باشند، گفته می­شود: «تناکحت الاشجار اذا انضمّ بعضها الی بعضٍ؛ با همدیگر منضم شدند و در کنار هم قرار گرفتند.»(الجرجانی،108)

5. به معنای «غلبه کردن» و «تأثیر گذاردن»: بر این اساس نکاح از «نکحة الدواء» به معنای غلبه کردن و تاثیر گذاردن دارو بر بیمار اخذ شده است.

6. «تقابل»: زمانی که دو چیز در مقابل یکدیگر قرار می­گیرند، گفته می­شود: «تناکحا». به عنوان مثال زمانی که دو کوه در مقابل یکدیگر قرار می­گیرند، عرب می­گوید:«تناکح الجبلان».

7. «مخلوط شدن»: زمانی که باران با خاک زمین مخلوط می­شود، گفته می­شود:«نکح المطرُ الارضَ» بر اساس این قول، استعمال این واژه در هردو معنای «عقد» و «وطئ» مجاز خواهد بود. (الفيومى،624/2)

مشهور فقها بر اساس تصریح برخی از ایشان قول اول را پذیرفته­اند.(الشهید الثانی، مسالك الأفهام إلى تنقيح شرائع الإسلام،7/7)

2- معنای اصطلاحی نکاح

بین فقها اختلاف وجود دارد که لفظ نکاح در کدام یک از دو معنای «عقد» یا «وطئ» حقیقت شرعی است.

بنابر نظر مشهور نکاح، در شرع به معنای «عقد» است؛ عقدی لفظی که مملک وطئ است. در قرآن کریم، این واژه جز در آیه «فَإِنْ طَلَّقها فَلا تَحِلُّ لَهُ مِنْ بَعْدُ حَتّى تَنْكِحَ زَوْجاً غَيْرَهُ» (البقره:2/230) در وطئ به کار نرفته است. (النجفی،5/29)

ابن ادریس قائل است در این قول، هیچ مخالفی وجود ندارد.( ابن ادریس،2/524) وی در این

باره به قول شیخ طوسی در عدۀ الاصول استناد می­کند.(الشیخ الطوسى،العدة فی الاصول،1/169-170) فخر المحققین(فخر المحققين،3/2) به خاطر شیوع استعمال این واژه در این معنا، مدعی اجماع در این زمینه شده ­است. (النجفی،29/5-7)

شهید ثانی هم در مسالک الافهام به همین علت اشاره می­کند. وی پس از بیان اختلاف در معنای حقیقی نکاح می­گوید: وقتی اضطرار به مجاز بودن این واژه در یکی از دو معنا ایجاد گردد، قول به حقیقت در عقد و مجاز در وطئ بهتر است.(الشهید الثانی،مسالك الأفهام إلى تنقيح شرائع الإسلام،8/7-8) از این رو در اصطلاح شرع، نکاح عقدى است لفظى كه ابتداء وطئ را مورد تمليك قرار مى‌دهد. این از باب نامگذارى سبب به اسم مسبّب «نام معلول را بر علّت نام گذاشتن» مى‌باشد.(السيورى الحلّى،2/631)

روایاتی نیز وجود دارد که می­توان آن را مؤید این نظر دانست. از جمله آنها روایت ذیل است:

« عَلِيُّ بْنُ إِبْرَاهِيمَ(النجاشی،260؛ در این مصدر آمده است: علی بن ابراهیم بن هاشم در حدیث، ثقه، ثبت ، معتمد و صحیح المذهب است.) عَنْ أَبِيهِ(العلامة الحلّی، خلاصة الاقوال فی معرفة الرجال، 49؛ در این مصدر آمده است: ابراهیم بن هاشم ، کنیه اش ابواسحاق قمی است. وی کوفی بوده که به قم هجرت کرده است. رجالیون قائلند وی اولین ناشر حدیث در قم می­باشد. شاگرد یونس بن عبدالرحمان بوده که هیچ قدح و تعدیلی در مورد وی یافت نشده است.) عَنِ ابْنِ أَبِي عُمَيْرٍ(العلامة الحلّی، خلاصة الاقوال فی معرفة الرجال، ص 49؛ در این مصدر آمده است: ابراهیم بن هاشم، کنیه اش ابواسحاق قمی است. وی کوفی بوده که به قم هجرت کرده است. رجالیون قائلند وی اولین ناشر حدیث در قم می­باشد. شاگرد یونس بن عبدالرحمان بوده که هیچ قدح و تعدیلی در مورد وی یافت نشده است.) عَنْ مَنْصُورِ بْنِ حَازِمٍ(العلامة الحلّی، خلاصة الاقوال فی معرفة الرجال، 167؛ در این مصدر آمده است: منصور بن حازم، أبو أیوب بجلی، کوفی، ثقه، عین صدوق و از بزرگان و فقهای امامیه بود که از امام صادق و امام کاظم -علیهما السلام- روایت نقل می­کرد.) عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ علیه السلام- قَالَ رَسُولُ اللَّهِ -صلی الله علیه و آله- «لَا طَلَاقَ قَبْلَ نِكَاحٍ».(الکلینی،6 /179)

در این روایت که با توجه به مسند بودن سند حدیث و وثاقت و دوازده امامی بودن همه روات، حدیث صحیح است؛ امام صادق -علیه السلام- از پیامبر اکرم -صلّی الله علیه و آله- روایت می­کند که هیچ طلاقی قبل از وقوع نکاح، مؤثر نخواهد بود.

با توجه به اینکه قبل از آمیزش هم طلاق دارای اثر است و موجب ازالة قید نکاح می­گردد، از

ظاهر این روایات این نکته قابل برداشت است که «نکاح» به معنای «وطئ» نیست، بلکه به معنای «عقد» است.

2-2- ماهیت نکاح

در بین فقها این اختلاف وجود دارد که عقد نکاح عقدی مالی است که باید در زمرة عقود و قراردادهای مالی و معوض از آن سخن گفت یا اینکه باید آن را در زمره­ی عبادات به شمار آورد. فقها بحث از معامله بودن یا عبادت بودن نکاح را در ذیل ابوابی از جمله مهر و تمکین مطرح نموده­اند.

 پاسخگویی به سوال فوق بر تبیین رابطة این امور متوقف است.  «مهر» در اصل، لغتی سامی و مشتق از کلمه «موهار» به معنی قیمت و بهای زن است. این کلمه از زبان عبری به عربی منتقل شده و به کلمه «مهر» تغییر یافته است.(الترمانینی،166) کلماتی مانند «صداق»، «صَدُقه»، «نافجۀ»، «کابین»، «دست پیمان» نیز به معنای «مهر» آمده است.(المصطفوی،1/37؛6/214؛11/14)

کلمه­ی مهر عیناً در قرآن مجید به کار نرفته است، بلکه در قرآن از مهر در آیة «وَ ءَاتُواْ النِّسَاءَ صَدُقَاتهِنَّ نحْلَة»(نساء:4/4) به عنوان «صدقات» و در آیات مختلف از جمله آیة «يَأَيُّهَا النَّبىِ‏ُّ إِنَّا أَحْلَلْنَا لَكَ أَزْوَاجَكَ الَّتىِ ءَاتَيْتَ أُجُورَهُن»(احزاب:33/50) تحت عنوان «اجور» آمده است.

شهید ثانی در تعریف مهر می­گوید: «مالی است که [پرداخت] آن به سبب اموری از جمله وطئ به غیر زنا و ملک یمین، عقد نکاح یا تفویت قهری بضع واجب می­گردد.» (الشهید الثانی، مسالك الأفهام إلى تنقيح شرائع الإسلام،  8/157)

صاحب جواهر در این باره می­گوید: «مهریه مالی است که مرد در هنگام وقوع عقد نکاح به

زوجه خود می‌پردازد یا مکلف به پرداخت آن می‌شود.»(النجفی،31/107)

ذکر مهریه در عقد نکاح شرط نیست و فقها قوام و موجودیت عقد نکاح را به وجود مهر نمی­دانند، اما از لابلای سخنان ایشان این نکته کشف می­شود که آنان مهریه را عوض از تمتع جنسی قرار داده­اند.

فخر المحققین پس از تعریف مهر می­نویسد: «از این نکته که اگر زن در بعضی از مدت زناشویی مرد را از تمتع جنسی محروم سازد، به همان نسبت از مهریه وی کاسته می­گردد، نتیجه می­گیریم که مهریه نقش عوض را دارد و لذا بذل و عوض از استمتاع است که به وسیله عقد نکاح مباح شده بود. پس مهریه به انتفای استمتاع منتفی می­شود».(الفخر المحققين،3/133)

وی سخنی را نیز از شیخ طوسی مبنی بر عوض بودن مهریه نقل می­کند. شیخ با تمسک به تعبیری که خداوند متعال در قرآن در این باره آورده است، می­گوید: «مهریه نوعی اجرت است، چرا که خداوند در قرآن می­فرماید: «‏آتوهن أجورهن فريضة؛مهر ایشان را به عنوان واجب (مالى) به آنان بپردازيد»(نساء: 4/24) و از مهریه به عنوان اجرت تعبیر شده است. افزون بر اینکه از لحاظ نوع انشاء نیز عقد نکاح شبیه معاملات است؛ چرا که همان­گونه که گفته می­شود: «بعتک بکذا و آجرتک

بکذا» گفته می­شود: «زوجتک بکذا» و این نشانگر عوض بودن مهریه است.»(الفخر المحققين،3/202)

فقهای بسیاری بر عوض بودن مهر از بضع زن تصریح کرده­اند.(الشهید الثانی، مسالك الأفهام إلى

تنقيح شرائع الإسلام، 8/23؛ الاراکی، 506؛ الطباطبایی الیزدی،1/78).شهید ثانی برای اثبات این نکته دلایلی را ذکر می­کند؛ از جمله:

1.خداوند از آن با «اجرت» تعبیر نموده است.

2. صیغه نکاح «زوّجتك بكذا» مانند صیغه بیع «بعتك بكذا» است.

3. در صورت معیوب بودن عوض زن می­تواند آن را برگرداند و اینکه تا زمان دریافت کامل آن از تمکین (پرداخت معوض) خودداری کند. این امور از ویژگی­های اعواض است.(الشهید الثانی، مسالک الافهام، 8/23)عوض بودن مهر از بضع در تعریف لغوی این واژه نیز مورد توجه قرار گرفته است: «مهریه، مقدار مال یا وجهی است که به هنگام ازدواج یا پس از آن شوهر در عوض تمتع به زنمی­دهد.»(معین،4/3051)

میرزای قمی نیز در پاسخ به اینکه مهر «عوض» است یا «عطیه و نحله»، می­گوید به دلالت آیات، اخبار و اعتبار، اظهر عوض بودن مهر است. چون در معاوضه هرگاه احد العوضین فاسد باشد، طرف مقابل به عوض خود رجوع می­کند. از آنجا که این امر در نکاح ممتنع است، زن قیمت عوض خود را که بضعش است، می­گیرد و قیمت آن مهرالمثل است. وی در این باره به نظر فخر المحققین نیز استناد می­کند.(میرزای قمی،4/433)البته ایشان می­فرماید مهر در اصل، عوض نیست ولی در صورتی که در عقد ذکر گردد، احکام معاوضات بر آن اجرا می­گردد.(الشهید الثانی،8/180)

این نظریه در بین فقهای معاصر طرفدارانی دارد؛ چنان که برخی از فقها علاوه بر اینکه خود قائل به عوض بودن مهریه از بضع (تمکین جنسی) هستند، این نظر را به مشهور اسناد داده­اند و گفته­اند: «صداق عوض از بضع است و هنگامی که زوج به وسیلة عقد نکاح مالک بضع می­شود، به تبع آن زوجه هم مالک مهریه می­گردد. همان گونه که اقتضای هر عقد و معامله­ای همین است.» (الحسینی الشیرازی،33/200)

لازم به ذکر است بضع بر شرمگاه زن به لحاظ آنكه از آن استمتاع برده مى‌شود و نيز بر عقد

نكاح به لحاظ سبب بودن آن براى حلّيت استمتاع اطلاق شده است.البتّه بيشتر مواردكاربرد آن همان معناى نخست است.(ابن منظور،8/12)

بنابراین نکاح در حقیقت یک عقد مُمَلِّک مُعَوَّض است که عوض در آن مهری است که از جانب مرد به زن پرداخت می­شود و بدین وسیله مالک بضع زن می­گردد. توجه به این نکته ضروری است برخی ماهیت نکاح را معاوضه مطلق نمی­دانند و نکاح را در زمرة عقود اجتماعی بر           می­شمرند. البته ایشان قائلند نکاح نسبت به مهر در مقابل بضع حکم معاوضات را دارد.(امامى،387)

برای پاسخگویی به این سوال که آیا اعراض در زمرة موجباتی که شرع و قانون برای انحلال نکاح برشمرده­اند، قرار می­گیرد یا خیر؛ لازم است این موجبات و ویژگی­های آنها تبیین گردد.  

3- انحلال نکاح

برای پاسخگویی به این سوال که آیا اعراض زوج از زوجه منجر به انحلال نکاح می­گردد یا خیر، لازم است مواردی را که شرع و قانون موجب انحلال نکاح دانسته­اند و ویژگی­های آنها تبیین گردد. از این طریق رابطة اعراض از زوجه و این موجبات تعیین می­گردد.

نکاح از جمله عنوان عقود لازم است که انحلال آن از طرق مختلفی امکان­پذیر است. در مادة 1120 قانون مدنی آمده است: «عقد نكاح به فسخ يا به طلاق يا به بذل مدت در عقد انقطاع منحل مي­شود.»

1-3- طلاق

1-1-3-مفهوم طلاق

1-1-1-3-معنای لغوی طلاق        

طلاق در لغت، اسم مصدر از ريشه «طلق، يطلق» است(الطريحى،5/207). طلق که در اصل به معنای «حلّ القید» است(عبد الرحمان،1/217)، در معانی دیگری نیز از جمله «حلال» که در برابر حرام است و به معني «آزاد» که در مقابل بنده مي­باشد (التبریزی،3/1358)، استعمال شده است. در لغت براي واژه طلاق معاني متعددي ذكر شده است. این معانی عبارتند از: رهايي، آزاد كردن، ترك كردن، واگذاشتن، مفارقت و جدايي(آذرتاش،402) خالي شدن(الفراهيدى،5/101) رها شدن (ابن منظور،10/225)،جدايي زن از شوهرش (الفیروزآبادی، 3/382)، نداشتن عهد و پيماني(الراغب الاصفهانى، 523)، بیزاری و جدایی کامل (دهخدا،10/15489) و ….

2-1-1-3-مفهوم اصطلاحی طلاق

طلاق در اصطلاح شرعي عبارت است از «ازاله قيد نكاح بدون عوض با صيغه طالق و شبه آن»(النجفی،32/2)

در اصطلاح علم حقوق نيز، طلاق ایقاعی است تشریفاتی که به موجب آن شوهر، به اذن یا حکم دادگاه همسر دائمی خود را رها می­سازد.(کاتوزیان، ناصر، دوره مقدماتی حقوق مدنی- خانواده،209)

2-1-3-شرایط صحت طلاق 

طلاق داراي چهار ركن اساسي است كه عبارتند از: طلاق دهنده، طلاق گیرنده، صيغه طلاق و اشهاد. (الشهید الاول،2/387) برای صحت طلاق هر یک از این ارکان باید خصوصیاتی داشته باشند.

 

1-طالق       

طلاق ایقاعی است که از طرف شوهر انشاء می­شود. اگرچه در متون فقهی و قانون مدنی شرایط صحت ایقاع مطرح نشده است، اما اهمیت اجتماعی طلاق، سبب تبیین شرایط صحت آن شده است .طلاق دهنده باید شرايطي داشته باشد كه عبارتند از: بلوغ،عقل، قصد و رضا و قطع در انشا طلاق.(الشهید الاول،2/387)

1-1-بلوغ

طلاق از اعمال ارادی است و طلاق دهنده باید اهلیت داشته باشد.(کاتوزیان، دوره مقدماتی حقوق مدنی- خانواده، 226) مادة 1136 قانون مدنی بر این امر اهلیت لازم برای طلاق مانند سایر اعمال حقوقی با برخورداری از عقل و بلوغ حال می­گردد. منظور از بالغ کسی است که به سن ده پانزده سال رسیده باشد.(امامی؛ صفائی،220) صغیر حتی با اجازه ولی یا قیم خود نمی­تواند زن خویش را طلاق دهد، هرچند ممیز باشد.(النجفی،32/4)

2-1-عقل       

بنابراين مجنون به اعتبار اختلال اعصاب دماغى نمی­تواند رهائى زن را از قيد زوجيت تصور نمايد و آن را موضوع قصد خود قرار دهد. در اين امر فرقى نمي­کند مجنون دائمى باشد يا ادوارى هرگاه طلاق در زمان جنون واقع گردد، ولى هرگاه شوهر در زمان افاقه زن خود را طلاق دهد، طلاق او صحيح است.(امامی،5/28)

3-1-قصد و رضایت

طلاق از اعمال ارادی است و نفوذ آن به اراده شوهر بستگی دارد. طلاق دهنده در حين اداى لفظ و اجراى صيغۀ طلاق، قاصد باشد؛يعنى بداند كه چه مى‌گويد؛ و بر معنا و مفهوم واقعى عباراتى كه تلفظ مى‌كند، وقوف كامل داشته باشد (طاهری،3/268) و به تعبير ديگر اجراى‌ صيغه به قصد شوخى و يا اشتباهى نباشد.(الشهید الثانی،الروضة البهية في شرح اللمعة الدمشقية، 6/21)

برای صحت طلاق، وجود قصد به تنهایی کافی نیست. طلاق دهنده باید مختار و راضی باشد و در محیطی خالی از ترس و تهدید تصمیم بگیرد. در طلاق نیز، اکراه از عیوب رضا است.(کاتوزیان، دوره مقدماتی حقوق مدنی- خانواده، 222) از این رو طلاق مکرَه اجماعاً باطل است.(السبحانى،24)

4-1-طلاق دهنده باید جازم باشد.

طلاق با تردید ممکن نیست. طلاق دهنده باید در تصمیم خود جازم باشد و نمی­تواند آن را معلق به شرط سازد. زیرا تزلزل وضع خانواده تا هنگام وقوع شرط با نظم عمومی منافات دارد.(کاتوزیان، دوره مقدماتی حقوق مدنی- خانواده، 224)

2-مطلّقه

ارادة زن در وقوع طلاق سهمی ندارد و به همین دلیل لازم نیست که اهلیت داشته باشد. ولی قانون­گذار بنا به ادله­ای که مهم­ترین آن را می­توان جلوگیری از افزایش طلاق و حمایت از کودکان آینده خانواده دانست، برای صحت طلاق، شرایطی را در زن مقرر کرده است.(کاتوزیان، دوره مقدماتی حقوق مدنی- خانواده،231) این شرایط عبارتند از:

1-2-پاگیزگی از حیض و نفاس

طلاق زن حائض یا نفساء در مواردی باطل است که زن مدخوله باشد؛ حامله نباشد و شوهرش در نزد او حضور داشته باشد.(النجفی،32/38) در صورتى كه يكى از شرايط فوق وجود نداشته باشد (زن مدخوله نباشد يا حامله باشد يا شوهر غايب باشد) و طلاق در حال حيض يا نفاس‌ واقع شود، اشكالى بر طلاق انجام شده مترتّب نيست.(محقق داماد، بررسى فقهى حقوق خانواده-نكاح و انحلال آن،410)

2-2-مطلقه، زوجة طالق باشد.

طلاق نسبت به اجنبی و کنیز باطل و فاقد هیچ ­گونه اثری است.(محقق داماد، بررسى فقهى حقوق خانواده-نكاح و انحلال آن،410)

3-2-زوجه در عقد دائم باشد.

طلاق نسبت به زنی که عقد موقت بسته است، واقع نمی­شود.هر چند که حرّ باشد.(محقق داماد، بررسى فقهى حقوق خانواده-نكاح و انحلال آن،28)

4-2-زن از طهر مواقعه استبراء یافته باشد.

استبراء به دو گونه است؛ حقیقی مانند زنی که حیض می­بیند؛ اعتباری و با جعل شارع: مانند سپری شدن مدت زمانی که شوهر غائب است.(السبحانى،59) البته در صورتی که زن یائسه یا باردار باشد، طلاق در طهر مواقعه جایز است.(النجفی،32/30)

5-2-مطلقه، معین باشد.

زوج هنگام طلاق باید مطلقه را در لفظ یا نیت تعیین نماید.(الشهید الثانی، الروضة البهية في شرح اللمعة الدمشقية، 6/28) این امر می­تواند بدین شکل باشد که به وی گفته شود: «أنت طالق» یا «هندٌ طالق» به گونه­ای که احتمال ارادة فرد دیگری را برطرف نماید. البته در صورتی که تنها یک زوجه داشته باشد،می­تواند بگوید:«زوجتي طالق» چون این قول موجب هیچ ابهامی نیست.(السبحانى،60)

3-صیغه طلاق

اعتبار صیغه در طلاق و عدم وقوع آن به وسیله هر مبرزی غیر از لفظ امری است که فقهای عظام بر آن اتفاق نظر دارند و هیچ قول متفاوتی در این باره ارائه نشده است. شهرت این فتوا به حدی است که فقهایی که به انشا سایر عقود و ایقاعات به سبب معاطات قائلند، در جریان معاطات در طلاق توقف کرده­اند. امام خمینی-ره- که از جمله این فقهاست می­فرماید: «هرچند ایقاع طلاق به سبب فعلی که مفهم طلاق باشد، ممکن است ولی جریان معاطات بر خلاف ادلة شرعی، ارتکاز متشرعه و تسالم فقها است.»(الامام الخمینی،1/269)

4-اشهاد بر طلاق

از فتاوایی که منحصراً امامیه بر آن حکم کرده است، شهادت دو مرد عادل بر وقوع طلاق است. بر این اساس هر طلاقی که دو شاهد مسلمان عادل در آن حاضر نباشند، واقع نمی­گردد، هرچند سائر شروط آن کامل باشد.(البحرانی،25/245) بر این امر کتاب(طلاق: 65/1-2)، اخبار(الشیخ الصدوق،3/497) و اجماع دلالت می­کند.(النجفی،32/102)

2-3- فسخ نکاح

1-2-3-معنای فسخ

«فَسخ»در لغت به معنای «نقض»، «زایل گردانیدن» (ابن منظور،3/44)، «تباه کردن» و «شکستن» (افرام بستانی،663) است.

در اصطلاح فقهی، به انحلال و پایان دادن عقد که از روی اراده و قصد انجام می‌گیرد، فسخ می‌گویند و به دو صورت تحقق پیدا می‌کند: یا به اراده هر دو طرف معامله و یا به اراده یکی از  دو طرف است.(عبد الرحمان،1/318)

2-2-3-مبنای فسخ نکاح

نکاح عقد است و باید شرایط اساسی سایر عقود را دارا باشد، ولی آثار آن را قانون معین   می­کند و در این زمینه حاکمیت اراده نقش مهمی ندارد. به همین جهت هم قواعد عمومی معاملات را تا جایی می­توان در نکاح اعمال کرد که با طبیعت سازگار باشد. در سایر قراردادها، برای جلوگیری از ضرر ناروا، قانونگذار در پاره­ای از موارد به زیان­دیده اختیار فسخ معامله را می­دهد. این اختیار را در زبان حقوقی «خیار فسخ» می­نامند: مانند خیار غین، خیار تدلیس، خیار عیب، خیار شرط و… .

همة این خیارات در نکاح وجود ندارد، ولی، پاره­ای از آنها، که با طبیعت اجتماعی نکاح سازگاری می­نموده، در این عقد نیز پذیرفته شده است: قانونگذار، به خاطر حفظ حقوق فردی و تامین سلامت اراده دو همسر، نکاح را در موارد عیب و تدلیس و تخلف از شرط صفت قابل فسخ اعلام کرده است.(کاتوزیان، دورة مقدماتی حقوق مدنی-خانواده،199)

3-2-3-موجبات فسخ نکاح

موجبات فسخ نکاح عبارتند از : عیوب، تدلیس و تخلف از شرط.

عیوبی که موجب فسخ نکاح می­گردند. سه دسته هستند. یک عیب مشترک میان مرد و زن است که عبارت است از جنون.(الشیخ الطوسى، المبسوط في فقه الإمامية،4/179) مطابق مادة 1121 قانون مدنی: «جنون هر یک از زوجین به شرط استقرار ، اعم از اینکه مستمر یا ادواری باشد برای طرف مقابل حق فسخ است.»

دسته دیگر عیوبی هستند که به مرد اختصاص دارند: این عیوب عبارتند از: خصاء، جبّ (مقطوع آلالت بودن) و عنن. دستة دیگر عیوب به زن اختصاص دارد و در صورت وجود آنها در زوجه، زوج حق فسخ خواهد داشت. این عیوب عبارتند از: : قرن، جذام، برص، افضاء، جنون، اقعاد، كورى و نابينايى از هر دو چشم.(الشیخ الانصاری، النکاح، 435)

فقها تدلیس را سبب دیگری برای فسخ می­دانند.( العلامه الحلّی، إرشاد الأذهان إلى أحكام الإيمان،2/29) در قانون مدنی نامی از خیار تدلیس برده نشده است، ولی در فقه امامیه تدلیس یا فریب دادن از موجبات فسخ نکاح است. پاره­ای از حقوقدانان نیز از مفاد ماده 1128 قانون مدنی وجود خیار تدلیس را برای همسر فریب­خورده استنباط کرده­اند.(امامی،4/470-471) حکم ماده 1128 ناظر به خیار تخلف از شرط است. بدین معنی که، هرگاه زن و شوهر به طور ضمنی و یا صریح صفتی را شرط کنند، نبودن آن صفت در او، برای طرف مقابل ایجاد حق فسخ می­کند. (کاتوزیان، دوره مقدماتی حقوق مدنی- خانواده،206)

آنچه که قابل توجه است، این است که فقها بر حصری بودن عوامل موجب فسخ اتفاق نظر دارند. برای اثبات این مطلب ادله­ای وجود دارد: نصوص و اخبار رسيده: برخی از اخبر وارد شده در این زمینه با «انّما» آمده كه در فارسى بر حصر دلالت می­کند،(الحر العاملى،21/209) اجماع فقها (السبزوارى،25/117)، أصالة اللزوم: بنابر اصل لزوم, با انعقاد قرارداد نكاح، اين قرارداد ميان دو طرف لازم الاجرا مى­شود و دو طرف ناگزير بدان موظف خواهند بود و بايد آن را اجرا كنند و نمی­توانند با اندك بهانه­اى از اجراى مفاد قرارداد سرباز زنند و قرارداد را ناديده گيرند. در واقع، اصل لزوم بر روابط دو طرف حاكم است و آنان ملتزم هستند كه قرارداد را اجرا كنند.( السبزوارى،25/120) و اینکه نکاح عقد لازم است. در عقد لازم اصل، استمرار برقراری عقد و عدم فسخ آن است. از اصل هم نمی­توان عدول نمود مگر در صورتی که دلیلی بر آن دلالت نماید. در مورد آنچه که برای خروج از این اصل عدم فسخ در نکاح دلیل وارد شده است، همین سه مورد عیوب، تدلیس و تخلف از شرط است. از این رو در سایر موراد به همان اصل عدم فسخ رجوع می­شود. 

4-2-3-شرایط استفاده از حق فسخ

برای اینکه هریک از زن و مرد بتوانند از حق فسخ خود استفاده کنند، شرایط زیر لازم است:

الف- وجود عیب در حال عقد: عیوب باید در حال عقد وجود داشته باشد به استثنای جنون و عنن که اگر بعد از عقد هم به وجود آیند، حق فسخ به وجود می­آورد.

ب- استفاده فوری از حق فسخ: زوجی که حق فسخ دارد باید فوراً استفاده نماید وگرنه حق فسخش ساقط می­شود.(الشهید الثانی، مسالك الأفهام إلى تنقيح شرائع الإسلام،1/506) برای استفاده فوری از حق فسخ لازم است که دارنده­ی آن، علم به حق فسخ و علم به اینکه باید فوراً از آن استفاده کند. تشخیص مدتی را که برای امکان استفاده از حق فسخ لازم است، به نظر عرف واگذار نموده است.(النجفی،30/343)

با تبیین خصیصه­های موجبات انحلال نکاح این نکته واضح می­گردد که اعراض زوج از زوجه را نمی­توان در زمرة طلاق یا فسخ نکاح قرار داد.

نتیجه گیری:

نکاح عقد مملِّک معوَّضی است که به سبب آن زوج با پرداخت مهریه به زوجه مالک بضع وی می­گردد یا حداقل حق انتفاع از بضع خود را در ازای دریافت مهر به مرد اختصاص می­دهد. فقها و حقوقدانان راه­های انحلال نکاح را محدود به طلاق، فسخ و بذل نکاح در عقد موّقت می­دانند. هریک از این موارد ویژگی­هایی دارند. طلاق دارای ارکان چهارگانه طالق، مطلقه، صیغة طلاق و اشهاد است. هر یک از این ارکان می­بایست خصیصه­هایی داشته باشند. فسخ نکاح نیز تنها در صورت وجود یکی از موجبات آن نافذ است. فقه و قانون این موجبات را منحصر در عیوب ده گانه­ای می­دانند که یک مورد آن یعنی جنون بین زن و مرد مشترک است. تدلیس و تخلّف از شرط صفت دو موجب دیگر فسخ نکاح هستند.

از جمله قواعد جاری در ملک، قاعدة اعراض است. بر اساس این قاعده در صورتی که مالک از مال خویش اعراض نماید، به استناد ادلة شرعی، معرَض عنه از ملکیت وی خارج شده، حکم مباحات اصلی را پیدا می­کند. از مجموع آنچه که گفته شد این نتیجه حاصل می­شود در صورتی که اعراض زوج از آنچه که به سبب نکاح مالک آن شده است، احراز گردد، زوجه از حبالة زوجیت وی خارج می­گردد. دلیل این امر آن است که با اعراض زوج از زوجه بضعی که با نکاح به ملکیت مرد درآمده بود یا حداقل حق انتفاع از آن به وی اختصاص یافته بود، از ملکیت وی خارج می­شود و انحصار حق انتفاع از ان نیز منتفی می­گردد. بر این اساس می­توان اعراض زوج از زوجه را با توجه به آنکه دارای خصیصیه ­های آن دو نیست، سبب مستقلی در انحلال نکاح، در عرض طلاق و فسخ نکاح، دانست. 

فهرست منابع:

*قرآن کریم

منابع فارسی:

1. آذرنوش، آذرتاش، فرهنگ معاصر عربي- فارسي، چاپ چهاردهم، تهران: نشر ني. 1385ه.ش.

2. افرام بستانی، فؤاد؛ مهیار، رضا، فرهنگ ابجدی عربی ـ فارسی، چاپ چهارم، تهران: انتشارات اسلامی. 1375ه.ش.

3. امامی، سید حسن، حقوق مدنی، چاپ هفتم، تهران: انتشارات اسلامیه. 1368ه.ش.

4. امامی، اسدالله؛ صفائی، سیدحسین، مختصر حقوق خانواده، چاپ دوم، تهران: دادگستر. 1379ه.ش.

5. جعفری لنگرودی، محمد جعفر، ترمینولوژی حقوق، چاپ پنجم، تهران: گنج دانش. 1378ه.ش.

6. همو، مبسوط در ترمینولوژی حقوقی، چاپ چهارم، تهران: گنج دانش. 1378ه.ش.

7. همو، مجموعه محشی قانون مدنی. علمی. تطبیقی. تاریخی، چاپ سوم، تهران: گنج دانش. 1387ه.ش.

8. دهخدا، علي اكبر، لغتنامه، بی چا، تهران: مؤسسه لغتنامه دهخدا. 1325ه.ش.

9. شبيرى زنجانى، سيد موسى، نكاح، چاپ اول، قم: مؤسسه پژوهشى راى‌پرداز. 1419ه.ق.

10. شهیدی، مهدی، تشکیل قراردادها و تعهدات، چاپ پنجم، تهران، مجد. 1385ه.ش.

11. صاحبی، مهدی، تفسیر قراردادها در حقوق خصوصی، بی چا، تهران: ققنوس. 1367 ه.ش.

12. صفایی، حسن ، حقوق خانواده، چاپ پنجم، قم:تهران. 1384ه.ش.

13. صفایی، سید حسین؛ عراقی، عزت الله و دیگران، بررسی تطبیقی حقوق خانواده، چاپ دوم، تهران: انتشارات دانشگاه دادگستر. 1378ه.ش.

14. طاهرى، حبيب الله، حقوق مدنى، چاپ هفتم، قم: دفتر انتشارات اسلامى وابسته به جامعه مدرسين حوزه علميه قم. 1418ه.ق.

15. عاملی، باقر ، حقوق خانواده، بی چا، تهران: افست.1350ه.ش.

16. عمید، حسن، فرهنگ فارسی عمید، چاپ سیزدهم، تهران: امیركبیر. 1381ه.ش.

17. قنواتی، جلیل؛ عبدی پور، ابراهیم؛ وحدتی شبیری، سید حسن، حقوق قراردادها در فقه امامیه، چاپ دوم، تهران: سازمان مطالعه و تدوین کتب دانشگاهی (سمت). 1379ه.ش.

18. كاتوزيان، ناصر، اعمال حقوقي قراردادها، چاپ پانزدهم، تهران: میزان. 1385ه.ش.

19. همو، ایقاع، چاپ سوم، تهران: میزان. 1370ه.ش.

20. همو، دوره مقدماتی حقوق مدنی- خانواده، بی چا، تهران: میزان. 1385ه.ش.

21. همو، قانون مدنی در نظم حقوقی کنونی، بی چا، تهران: دادگستر. 1386 ه.ش.

22. کمالان، سيد مهدي، مجموعه قوانين و مقررات خانواده، بی چا، تهران: کمالان، 1387ه.ش.

23. محقق، محمدباقر ، حقوق مدني زوجين، بی چا، تهران: بنياد قرآن. 1360ه.ق.

24. محقق داماد، سيد مصطفى، بررسى فقهى حقوق خانواده- نكاح و انحلال آن، چاپ هفتم، تهران: مرکز نشر علوم اسلامی. 1384ه.ش.

25. همو، قواعد فقه، بی چا، تهران: مركز نشر علوم اسلامى .1406ه.ق.

26. معين، محمد، فرهنگ دوجلدي، چاپ سیزدهم، تهران: جاجرمي. 1383ه.ش.

منابع عربی:

1. الامام الخمینی، الموسوى، السيد روح الله، البيع، بی چا، تهران: مؤسسه تنظيم و نشر آثار امام خمينى -قدس سره-.1409ه.ق.

2. ابن ادريس، الحلّى، محمد بن منصور، السرائر الحاوي لتحرير الفتاوى، چاپ دوم، قم: دفتر انتشارات اسلامى وابسته به جامعه مدرسين حوزه علميه قم.1410ه.ق.

3. ابن داود، الحلی، تقی الدین ابو محمد حسن بن علی، رجال ابن داوود، بی چا، تهران: دانشگاه تهران. 1342ه.ق.

4. ابن فارس، ابو الحسين بن احمد بن زكريا، معجم مقائيس اللغة، چاپ اول، قم: انتشارات دفتر تبليغات اسلامى حوزه علميه قم، 1404ه.ق.

5. ابن منظور، ابوالفضل جمال الدين محمد بن مكرم، لسان العرب، چاپ سوم، بیروت: دار الفكر للطباعة و النشر و التوزيع- دار صادر. 1414ه.ق.

6. ابوزهره، المحمد، نظریة العقد فی الشریع الاسلامیه، چاپ پنجم، قاهره: دارالفکر العربی. 1354ه ق.

7. الاحسايى، ابن ابى جمهور محمد بن على، عوالي اللئالي العزيزية. بی چا، قم: دار سيد الشهداء للنشر. 1405 ه.ق.

8. الاراكى، محمد على، البيع، چاپ سوم، قم: مؤسسه در راه حق. 1415ه.ق.

9. الایروانی، النجفی، على بن عبدالحسین، جمان السلك في الإعراض عن الملك، چاپ سوم، تهران: وزارت فرهنگ و ارشاد اسلامى. 1406ه. ق.

10.همو،حاشية المكاسب،چاپ سوم، تهران:وزارت فرهنگ وارشاد اسلامى. 1406ه. ق.

11. البحرانى، یوسف بن احمد، الحدائق الناضرة في أحكام العترة الطاهرة، چاپ چهارم، قم: دفتر انتشارات اسلامى وابسته به جامعه مدرسين حوزه علميه قم. 1405ه.ق.

12. التبریزی، محمد حسین ابن خلف، برهان قاطع، چاپ سوم، تهران: نیما.1380ه.ش.

13. الترمانینی، عبدالسلام، الزواج عند العرب فی الجاهل و الاسلام، چاپ سوم، حلب: دار القلم العربی. 1409ه.ق.

14. التفرشی، مصطفی ابن حسین، نقد الرجال، چاپ چهارم، قم: آل البیت –علیهم السلام. 1377ه.ش.

15. الجرجانی، علی بن محمد، التعریفات، بی چا، تهران: ناصر خسرو. 1370ه.ش.

16. الحرّ العاملى، محمد بن حسن، تفصیل وسائل الشيعة الی تحصیل مسائل الشریعه، چاپ دوازدهم، قم: مؤسسه آل البيت -عليهم السلام-. 1409ه.ق.

17. الحسینی الشیرازی، السید محمد، الفقه- القواعد الفقهیه، چاپ نهم، قم: موسسه اسماعیلیان. 1407ه.ق.

18. همو، کتاب الفقه، چاپ دوم، بیروت: دار العلم. 1409ه.ق.

19. الحسينى المراغی، سيد مير عبد الفتاح، العناوين الفقهية، بی چا، قم: دفتر انتشارات اسلامى وابسته به جامعه مدرسين حوزه علميه قم. 1417ه.ق.

20. الراغب الاصفهانى، حسين بن محمد، مفردات ألفاظ القرآن، چاپ سوم، لبنان – سوريه: دار العلم - الدار الشامية.1412ه.ق.

21. السبحانى، جعفر، نظام الطلاق في الشريعة الإسلامية الغراء، چاپ اول، قم: مؤسسه امام صادق -عليه السلام-.1414ه.ق.

22. السبزوارى، عبد الاعلی، مهذّب الاحكام فى بيان الحلال و الحرام، چاپ چهارم، قم: موسسه المنار. 1414ه.ق.

23. السيورى الحلّى، مقداد بن عبد اللّه، كنز العرفان في فقه القرآن، عبد الرحيم عقيقى، بی چا، قم: نوید اسلام. 1385ه.ش.

24. همو، المعة الدمشقية، چاپ ششم، قم: موسسه اسماعيليان. 1375ه.ش.

25. الشهید ثانی، الجبعی العاملی، زين الدين بن على، الروضة البهية في شرح اللمعة الدمشقية، چاپ هشتم، قم: كتابفروشى داورى.1410ه.ق.

26. همو، مسالك الأفهام إلى تنقيح شرائع الاسلام، بی چا، بی جا. 1413ه.ق.

27. الشیخ الانصارى، المرتضى، المكاسب، چاپ سوم، قم: كنگره جهانى بزرگداشت شيخ اعظم انصارى. 1415ه.ق.

28. همو، النكاح، چاپ دوم، قم: كنگره جهانى بزرگداشت شيخ اعظم انصارى. 1415ه.ق.

29. الشیخ الصدوق، ابن بابويه، محمد بن على‏، من لا يحضره الفقيه، بی چا، قم: دفتر انتشارات اسلامى وابسته به جامعه مدرسين حوزه علميه قم‏.1413ه.ق.

30. الشیخ الطوسى، ابو جعفر محمد بن الحسن، التهذيب الأحكام، چاپ دوم، تهران: دار الكتب الإسلامية.1407ه.ق.

31. همو، الخلاف، بی چا، قم: دفتر انتشارات اسلامى وابسته به جامعه مدرسين حوزه علميه قم. 1407ه.ق.

32. همو، الرجال، بی چا، قم: دفتر انتشارات اسلامى وابسته به جامعه مدرسين حوزه علميه قم. 1373ه.ش.

33. همو، الاستبصار فيما اختلف فیه من الأخبار، چاپ سوم، تهران: دار الكتب الإسلامية. 1390ه.ش.

34. همو، الفهرست، چاپ اول، نجف اشرف: المكتبة الرضوية، بی­تا.

35. همو، المبسوط في فقه الإمامية، چاپ اول، تهران: المكتبة المرتضوية لإحياء الآثار الجعفرية.1387ه.ش.

36. الطباطبايى الیزدی، السيد محمد كاظم، حاشية المكاسب، چاپ اول، قم: مؤسسه مطبوعاتی اسماعيليان.1410ه.ق.

37. الطریحی، فخر الدين، مجمع البحرين، بی چا، تهران: كتابفروشى مرتضوى. 1416ه.ق.

38. عبدالرحمان، محمود، معجم المصطلحات و الألفاظ الفقهیة،بی چا، قاهره: دارالفضیلة. 1419ه.ق.

39. العلامه الحلی، الاسدی، الحسن بن یوسف بن المطهر، إرشاد الأذهان إلى أحكام الإيمان، چاپ سیزدهم، قم: دفتر انتشارات اسلامى وابسته به جامعه مدرسين حوزه علميه قم.1410ه.ق.

40. همو، خلاصة الاقوال فی معرفه الرجال، چاپ دوم، قم: دفتر انتشارات اسلامى

وابسته به جامعه مدرسين حوزه علميه قم، 1413 ه‍.ق.

41. الغروى النائینی، محمد حسين، منية الطالب في حاشية المكاسب، بی چا، نجف: مطبعة المرتضویه. 1373ه.ق.

42. فخر المحققين، الحلی، محمد بن حسن بن يوسف، إيضاح الفوائد في شرح مشكلات القواعد، بی چا، قم: مؤسسه اسماعيليان.1387ه.ش.

43. الفراهيدى، خليل بن احمد، العين، بی چا، قم: نشر هجرت.1410ه.ق.

44. فیروزآبادی، محمد بن یعقوب، القاموس المحيط، بی چا، بیروت: دار الکتب العلمیة. بی تا.

45. الفيومى، احمد بن محمد، المصباح المنير في غريب الشرح الكبير للرافعي،  بی چا، قم: موسسه دار الهجرة. 1414ه.ق.

46. الكشّى، ابو عمرو، محمد بن عمر بن عبد العزيز، اختیار معرفة الرجال (رجال الكشي)، بی چا، مشهد: مؤسسه نشر دانشگاه مشهد، 1490 ه.ق.

47. الکلینی، ابو جعفر محمد بن یعقوب، اصول کافی، چاپ دوم، قم: دار الكتب الإسلامية. 1429ه.ق.

48. المامقانى، محمد حسن بن ملا عبدالله، غاية الآمال في شرح كتاب المكاسب،

بی چا، قم: مجمع الذخائر الإسلامية.1316ه.ق.

49. المجلسی، محمد باقر، بحار الانوار الجامعة لدرر الأخبار الائمة الاطهار، چاپ دوم، بیروت: دار الاحیاء لتراث العربی.1403ه.ق.

50. المحقق الثانى، العاملى كركى، على بن حسين، جامع المقاصد في شرح القواعد، چاپ دوم، قم: مؤسسه آل البيت -عليهم السلام-.1414ه.ق.

51. المحقق الحلی، نجم الدين جعفر بن الحسن، شرائع الإسلام في مسائل الحلال و الحرام، چاپ نهم، قم: مؤسسه اسماعيليان، 1408ه.ق.

52. المصطفوى، السيد محمد كاظم، مائة قاعدة فقهية، چاپ دوم، قم: دفتر انتشارات

اسلامى وابسته به جامعه مدرسين حوزه علميه قم.1421ه.ق.

53. المغنيه، محمد جواد، فقه الإمام الصادق -عليه السلام-، بی چا، قم: مؤسسه انصاريان. 1412ه.ق.

54. الموسوی البجنوردى، الحسن، القواعد الفقهية، بی چا، نجف: بی نا. 1419ه.ق.

55. میرزای قمی، الگیلانی، ابو القاسم بن محمد حسن، جامع الشتات في أجوبة السؤالات، چاپ سوم، تهران: مؤسسه كيهان.1413ه.ق.

56. النجاشی، ابوالعباس احمد بن علی، فهرست اسماء مصنفی الشیعة (رجال

نجاشی)، بی چا، قم: دفتر انتشارات اسلامى وابسته به جامعه مدرسين حوزه علميه قم. 1409ه.ق.

57. النجفى، محمد حسن، جواهر الكلام في شرح شرائع الإسلام، بی چا، بیروت: دار إحياء التراث العربي.1362ه.ش.

58. النراقى، محمد بن احمد، مشارق الأحكام، بی چا، قم: كنگره النراقيين ملا مهدى و ملا احمد.1422ه.ق.